کلاسه پرونده:228/72
شماره دادنامه: 93
تاریخ رای: شنبه 14 آبان 1373
شاکی: سازمان اتکا
موضوع: ابطال بخشنامه شماره 5 جدید درآمد
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، شورای عالی تامین اجتماعی در دویست و پنجاه و ششمین جلسه مورخ 1372/2/4 طی صدور بخشنامه شماره 5 جدید درآمد فوق‌العاده اضافه کار را مشمول کسر بیمه قرار داده است. 1- ماده 30 و بند 5 ماده 2 قانون تامین اجتماعی تنها وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر را مشمول کسر حق بیمه قرار داده است بنابراین به علت فقد جنبه استمرار، اضافه کار نمی‌تواند مشمول کسر حق بیمه قرار گیرد. 2- ماده 71 قانون استخدام کشوری اضافه کار را صراحتاً از شمول کسر حقوق بازنشستگی استثناء کرده است و ماده 7 قانون تامین خدمات درمانی مستخدمین دولت مصوب 27/12/51 تنها مزایای نقدی مستمر ماهانه مستخدمین را مشمول کسر حق تامین درمان مستخدم و خانواده او قرار داده است. مستفاد از وحدت ملاک مواد مذکور اضافه کار به‌عنوان یکی از مزایای غیر مستمر مشمول هیچ یک از کسورات اعم از بازنشستگی بیمه خدمات درمانی و کسورات تامین اجتماعی نمی‌باشد با وصف مراتب فوق اتخاذ تصمیم مقتضی مبنی بر ابطال مصوبه فوق مورد تقاضاست. رییس هیات مدیره و مدیر عامل سازمان تامین اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 2828/د/10- 1373/3/23 اعلام داشته‌اند، در بند یک دادخواست شاکی به ماده 30 و بند 5 ماده 2 قانون تامین اجتماعی مصوب تیر ماه 1354 اشاره شده است با مداقه در متن هر دو ماده خصوصاً تبصره ماده 30 تصویب آیین‌نامه اجرایی توسط شورای عالی تامین اجتماعی پیش‌بینی شده است در بند 5 ماده 2 مذکور است که مزد یا حقوق یا کارمزد در این قانون شامل هر گونه وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر است که در مقابل کار به بیمه شده داده می‌شود و در ماده 30 نیز تاکید شده است کارفرمایان موظفند از کلیه وجوه و مزایای مذکور در بند 5 ماده 2 حق بیمه کسر و به سازمان پرداخت نمایند و سازمان نیز جهت تبیین و تشریح وجوه و مزایای نقدی یا غیرنقدی مستمر مکلف به تصویب آیین‌نامه اجرایی شده زیرا که کارفرما باید بداند چه وجوهی مزد یا حقوق یا کارمزد تلقی و چه وجوهی و مزایایی نقدی یا غیرنقدی مستمر است که از آن حق بیمه کسر نماید و چگونه باید لیست دستمزد تنظیم کند. (ماده 39) وقتی که قانون می‌گوید هرگونه وجوه و مزایای نقدی و سپس اشاره می‌نماید یا غیرنقدی مستمر آیا ذکر کلمه (یا) جمله غیرنقدی مستمر را به جمله ما قبل (یا) معطوف می‌دارد یا وجود اختیار را منظور نظر دارد بنابراین عقیده شاکی که اظهار نموده‌اند و به علت فقد جنبه استمرار اضافه کار را به‌عنوان مزایای غیر نقدی تلقی نموده‌اند موضوع تازه‌ای است که برا سازمان نیز قابل توجه می‌باشد. بر خلاف تصور شاکی سازمان در اصلاحیه تبصره یک ماده 2 آیین‌نامه طرز تنظیم صورت و مزد و حقوق و مواقع ارسال آنها نه تنها به اضافه کار اشاره ننموده بلکه بخشنامه صادره معترض‌عنه نیز خالی از ایراد معنونه است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام‌والمسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل، و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
نظر به این‌که بند 5 ماده 2 قانون تامین اجتماعی ناظر به کار مستمر و غیرمستمر نبوده بلکه ناظر به مزد و حقوق و مزایا می‌باشد و پرداخت حقوق اضافه کاری پس از ارجاع اضافه‌کاری و انجام آن جزء اختیارات کارفرما نبوده بلکه حقی است که مستعر گردیده و اصولاً پرداخت حقوق و مزایا در مقابل نوع کاری «اعم از مستمر و غیرمستمر» امری است مستمر بنابراین با عنایت به بند 5 ماده قانون تامین‌اجتماعی و ماده 30 همان قانون بخشنامه مورد شکایت با اکثریت آراء مغایر قانون تشخیص نگردید.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – اسماعیل فردوسی‌پور
