کلاسه پرونده:171/72
شماره دادنامه:203
تاریخ رای:شنبه 30 بهمن 1372
شاکی:آقای احد حسین علی زاده
موضوع:ابطال دستورالعمل شماره 710-15-401 مورخ 10/7/70 و ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون نظام وظیفه عمومی مصوب 1364
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است:
1- قبل از اجرای دستورالعمل مورد شکایت در زمان جنگ علیرغم تصریح تبصره ماده 44 قانون نظام وظیفه عمومی مستنداً به تبصره ماده 46 همان قانون که مقرر می‌دارد «در صورتی که نیاز نیروهای مسلح تامین باشد… به مشمولانی که دارای معافیت موقت و معتبر بمدت 2 سال باشند معافیت در زمان صلح داده خواهد شد » حال با توجه به زمان صلح و وجود مشمولان سالم و بلامانع به چه علتی نظام وظیفه بدون درنظر گرفتن حقوق افراد چنین دستورالعملی تصویب نموده‌اند، با توجه به مراتب درخواست ابطال دستورالعمل مورد شکایت را دارد.ماده 124 آیین‌نامه قانون نظام وظیفه عمومی ناقض و ناسخ تبصره ماده 46 قانون نظام وظیفه عمومی است بر فرض ممکن ماده 124 آیین‌نامه باید رافع تبصره ماده 44 قانون نظام وظیفه می‌بود که مربوط به دوران جنگ وضع شده است نه تبصره ماده 46 همان قانون و تبصره ماده 46 قانون نظام وظیفه باید قدرت اجرایی پیدا کند.رییس اداره کل نظام وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 72-1527-10-06-401 مورخ 1372/10/27 اعلام داشته‌اند: 1.با ارسال تصویر بند 67 دستورالعمل اساسی 710-15-401 مورخ 10/7/70 صادره از این اداره بعرض میرساند که این بند براساس بند 2 ابلاغیه 4450-4-ح-ن مورخ 18/6/70 ستاد کل نیروهای مسلح صادر گردیده است و مبنای صدور ابلاغیه ستاد کل هم بر اساس عدم تامین نیروی انسانی نیروی مسلح که به استناد تبصره ذیل ماده 46 قانون خدمت وظیفه عمومی بوده است زیرا که تبصره ذیل ماده مذکور چنین مقرر می‌دارد (در هرسال که مشمولان سالم و بلامانع نیاز نیروهای مسلح جمهوری اسلامی را تامین نموده باشند به مشمولان بند 2 ماده 39 و مشمولانی که دارای معافیت موقت و معتبر به مدت 2 سال باشند معافیت دایم در زمان صلح داده خواهد شد.) ملاحظه می‌فرمایند که جهت اجرای تبصره مذکور قانونگذار شرط تامین نیازمندی‌های نیروی انسانی نیروهای مسلح را قرار داده که ستاد کل نیروهای مسلح با احراز عدم تامین نیازمندی‌ها مبادرت به صدور ابلاغیه مذکور نموده است.
2.شاکی خواهان ابطال ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی است که این ماده مقرر داشته (مشمولان زیر برابر مقررات ماده 44 قانون وظیفه عمومی کفیل شناخته می‌شوند و چنان‌چه در 5 سال متوالی دارای شرایط معافیت موقت یکساله باشند در پایان سال پنجم به آنان معافیت دایم زمان صلح داده خواهد شد.) که در این خصوص بایستی بعرض برساند آن قسمت از ماده مذکور که برای اخذ معافیت دایم کفالت احراز 5 سال شرایط معافیت موقت یکساله قرارداده است عیناً براساس تبصره یک ماده 44 قانون خدمت وظیفه فوق‌الاشعار تنظیم گردیده که تبصره مذکور چنین مقرر می‌دارد، « مشمولان بندهای (الف) و (ب) چنان‌چه در 5 سال متوالی دارای شرایط معافیت از خدمت باشند در پایان سال پنجم به آنها معافیت در زمان صلح داده خواهد شد.» بنابراین این ماده علاوه بر این‌که دارای مبنای قانونی است هیچ‌گونه تعارضی هم با تبصره یک ماده 44 ندارد.3.ادعای این‌که ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی با تبصره ذیل ماده 46 قانون خدمت وظیفه عمومی در تعارض است ادعای واهی و بی اساس است زیرا با توجه به بند یک این لایحه جهت اجرای تبصره ذیل ماده 46 وجود شرطی لازم است که در صورت عدم وجود آن شرط تبصره ذیل ماده 46 قابلیت اجراء پیدا نمی‌کند و الزاماً بایستی تبصره یک ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی و ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون مذکور اجراء گردد. بنابراین هیچ‌گونه تعارضی در این مورد وجود ندارد، علیهذا ادعای شاکی مردود است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجتالاسلام و المسلمین اسماعیل فردوسی‌پور و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
اولاً، چون ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی در آن قسمت که صدور معافیت دایم زمان صلح در پایان سال پنجم را منوط به دارا بودن شرایط معافیت موقت یکساله در طی 5 سال متوالی نموده، عیناً مطابق با تبصره 1 ماده 44 قانون نظام وظیفه عمومی است، علیهذا مخالفتی با قانون نداشته و شکایت از این جهت مردود است.ثانیاً، چون بخش دوم بند 67 دستورالعمل شماره 710/15/401-10/7/70 اداره کل وظیفه عمومی ـ ناجا، کلاً و علی‌الاطلاق اجرای تبصره ذیل ماده 46 قانون خدمت وظیفه عمومی را متوقف نموده و تبصره مذکور مفاداً مبین لزوم برآورد نیاز نیروهای مسلح و اعلام تامین یا عدم تامین آن بصورت سالیانه از مشمولان سالم و بلامانع می‌باشد. همچنانکه پیش‌بینی نیاز نیروهای مسلح و تامین آن از لحاظ تعداد سهمیه هر یک از نیروهای نظامی و انتظامی و تعیین ترتیب تقدم برای استفاده از مشمولان هر دوره به موجب ماده 5 قانون خدمت وظیفه عمومی بر عهده ستاد مشترک ارتش جمهوری اسلامی ایران و تصویب شورای عالی دفاع گذارده شده است علیهذا بنظر اکثریت اعضای هیات دیوان عدالت اداری اطلاق بخش دوم از بند 67 دستورالعمل مورد شکایت با قید قانونی مصرح در تبصره ماده 46 قانون خدمت وظیفه عمومی منافات داشته، و حکم به ابطال آن از قسمت (ضمناً به موجب ابلاغیه…) الی آخر بند مذکور، صادر و اعلام می‌گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- اسماعیل فردوسی پور
