کلاسه پرونده:132/70
شماره دادنامه:103
تاریخ رای: شنبه 7 شهریور 1371
شاکی: سازمان ثبت اسناد و املاک کشور
موضوع: ابطال تبصره 3 و قسمت اخیر ماده 27 و تبصره 2 ماده 38 و بند 6 ماده 36 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری سال 1366
مقدمه: دفتر حقوقی سازمان ثبت اسناد و املاک کشور طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته‌اند: 1. تبصره سه ماده 27 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری در مواقعی که زمین‌هایی در اجرای طرح‌های مصوب دولتی و شهرداری قرار می‌گیرد و گواهی عدم امکان تامین اراضی مورد نیاز طرح از زمین‌های دولتی و موات دریافت شده باشد صراحتاً سازمان ثبت را از ادامه عملیات ثبتی منع نموده است که خلاف قانون و مقررات میباشد. 2. قسمت اخیر ماده 27 آیین‌نامه خارج از محدوده قانون زمین شهری است و اصولاً پیاده کردن و تعیین مشخصات املاک خارج از وظایف و تکالیف ادارات ثبت اسناد و املاک است. 3. ماده 10 قانون زمین شهری کلیه زمین‌های متعلق به وزارتخانه‌ها و نیروهای مسلح و موسسات دولتی و بانک‌ها و… از تاریخ تصویب قانون در اختیار وزارت مسکن و شهرسازی قرار داده است و تبصره 2 ماده 38 آیین‌نامه فراتر از قانون مزبور تدوین گردیده و به علاوه خلاف ماده 2 از قانون حذف و اصلاح پاره‌ای از مواد قانون ثبت مصوب سال 1365 میباشد چون بدون توجه به نص صریح ماده 35 قانون مدنی که تصرف به‌عنوان مالکیت را دلیل مالکیت دانسته وزارت مسکن و شهرسازی با علم به عدم تصرف خود و احداث بنا از طرف متصرفین (موضوع ماده 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت) مجوز صدور سند مالکیت تمامی ملک را به نام دولت صادر نموده که این قسمت هم مغایر صریح و آشکار با قانون مدنی و مقررات ثبت اسناد و املاک داشته و اصولاً خلاف اصل متصرف و شرع مبین اسلام میباشد. 4. با ابطال بند 5 ماده 36 آیین‌نامه مذکور به موجب دادنامه شماره 31- 12/2/69 هیات عمومی دیوان قبل از قطعیت نظر کمیسیون ماده 12 قانون زمین شهری قابلیت اجرایی ندارد بنا به مراتب صدور حکم ابطال تبصره 2 و قسمت اخیر ماده 27 و تبصره 2 ماده 38 و بند 6 ماده 36 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب 22/6/66 مورد استدعاست. اداره کل حقوقی ریاست جمهوری در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 63047- 24/1/71 اعلام داشته‌اند حکم مذکور در تبصره 3 ماده 27 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری به منظور تامین اجرای حکم تبصره 7 ماده 9 قانون ضرورت داشته و خارج از اختیارات قوه مجریه و خلاف قانون نمی‌باشد تکلیف اداره ثبت در ماده 27 آیین‌نامه مزبور با نص هیچ قانونی مغایرت ندارد و اطلاعات مزبور برای انجام مراحل تملک ضرورت دارد و مورد از مصادیق اصل 138 است. تبصره 2 ماده 38 آیین‌نامه قانون زمین شهری ناظر به صدور سند مالکیت زمین‌های دولتی و زمین‌های ملی شده به نام دولت و با نمایندگی وزارت مسکن و شهرسازی است و صرف نظر از ماده 10 قانون زمین شهری و ماده 114 قانون محاسبات عمومی نیز مقرر داشته که اموال غیرمنقولی که در اختیار وزارتخانه‌ها است متعلق به دولت است و اعمال مالکیت دولت به جز از طریق نمایندگی متصور نیست. به علاوه ماده 35 قانون مدنی که تصرف به‌عنوان مالکیت را دلیل مالکیت دانسته قابل استناد در مواری که اصل 45 قانون اساسی و سایر اصول و قوانین عادی مالکیت اراضی ملی شده و موات و سایر اراضی را به دولت داده نمی‌باشد و ضمناً قانون اصلاح مواردی از قانون ثبت مصوب 1365 در حال حاضر با توجه به قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک… مصوب 21/6/70 معتبر و قابل استناد نیست. همان گونه که مستحضرند دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 31- 13/2/69 بند 5 ماده 36 آیین‌نامه اجرایی را کلاً ابطال ننموده بلکه صرفاً اطلاق آن نسبت به شهرهای غیرمشمول ماده 9 قانون ابطال نموده است بنابراین در شهرهای مشمول ضرورت کماکان بندهای 5 و 6 ماده 36 آیین‌نامه مجری خواهد بود. دبیر محترم شورای نگهبان نیز طی نامه شماره 3494- 25/5/71 در پاسخ به ادعای شاکی مبنی بر مغایر بودن تبصره 2 ماده 38 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری با موازین شرعی اعلام داشته‌اند. در خصوص ادعای خلاف شرع بودن تبصره 2 ماده 38 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب سال 1366 موضوع در جلسه فقهاء محترم شورای نگهبان مطرح گردید و پس از بحث و بررسی بدین شرح اعلام نظر گردید: «با استظهار این‌که مورد تبصره 2 ماده 38 (به قرینه ماده 2 آیین‌نامه) تصرفاتی است که بعد از تاریخ 5/4/58 انجام گرفته خلاف موازین شرع شناخته نشد.»
با تکمیل پرونده هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام و المسلمین محمدرضا عباسی‌فرد و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
اولاً تبصره 3 و قسمت اخیر ماده 27 آیین‌نامه اجرایی قانون زمین شهری مصوب سال 1366 مخالف قانون و خارج از حدود اختیارات قوه مجریه تشخیص نگردید. ثانیاً در مورد تبصره 2 ماده 38 و بند 6 ماده 36 آیین‌نامه مزبور چون موضوع در هیات عمومی دیوان عدالت اداری مسبوق به رسیدگی و صدور رای بوده علیهذا هیات عمومی فارغ از اظهارنظر مجدد در این خصوص میباشد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمدرضا عباسی‌فرد
