کلاسه پرونده: 49.70
شماره دادنامه: 118
تاریخ: 70.8.28
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای سید احمد مبرقع
طرف شکایت: اداره وظیفه عمومی نیروی انتظامی
موضوع شکایت و خواسته: ابطال و حذف لفظ «فاقد شوهر» از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی
مقدمه – شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: این جانب طی دادخواست مورخ 68.11.24 درخواست ابطال آن قسمت از بند 2 ماده124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی که فقدان همسر را جهت مادر واجد تنها فرزند ذکور شرط قرار داده است به استناد تجاوز از نص قانون «بند‌الف ماده 44 قانون وظیفه عمومی مصوب 63.7.29 مجلس شورای اسلامی» از هیات عمومی دیوان نموده بوده‌ام، با این توضیح که طبق بند الف ماده44 قانون فوق‌الذکر صراحتاً معافیت کفالت را جهت یگانه مراقب و نگهدارنده پدر یا جد یا برادر یا مادر… مجاز تشخیص داده است و با عنایت به این‌نکته که پدر واجد تنها فرزند ذکور چنانچه مشمول این معافیت گردد ولو آن که سن ایشان از 65 سال نیز متجاوز باشد باز احتمال صاحب فرزند دیگر‌شدن را دارد و حال آن که مادر متجاوز از 50 سال سن چنین امکانی را ندارد، و همچنین عقلاً نیز ایجاب می‌نماید چنانچه قانونگذار معافیتی و مزینی از‌باب عطوفت و رافت اسلامی و یا احیاناً جهت حفظ و بقاء نسل برای پدر قایل شده باشد یقیناً در مورد مادر که عواطف شدیدتری دارد لحاظ می‌نماید و‌مضافاً بر آن که طبق نص ماده 44 قانون افراد مشمول این معافیت با ذکر کلمه یا پدر و یا جد و یا برادر و یا مادر از یکدیگر تفکیک شده و جهت کلمه‌مادر نیز هیچگونه قید و شرط و تخصیصی ذکر نگردیده است با توجه به مطالب مذکور و همچنین با عنایت به این که در آیین‌نامه اجرایی جهت اخذ‌کفالت پدر لفظ فقدان همسر را در هیچ جا شرط ننموده، بلکه وجود چند همسر را برای پدر متجاوز از 65 سال سن نیز مانع از صدور برگ معافیت تنها‌فرزند ذکورش نمی‌داند لذا آن قسمت از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه را که جهت استفاده معافیت کفالت مادر واجد تنها فرزند ذکور شرط فقدان همسر را ذکر‌نموده بود بر خلاف اصل قانون دانسته و تقاضای ابطال آن را قبلاً تقدیم داشته‌ام.
هیات عمومی طی دادنامه شماره 4، 2 مورخ 69.1.16 این دادخواست را همراه با دادخواست دیگری به خواسته: ابطال آن قسمت از متن بند 2 ماده124 آیین‌نامه که در داخل پرانتز و در ارتباط طلاق مادران در زیر سن 16 سالگی مشمول می‌باشد، ضمیمه نموده و جمعاً مبادرت به صدور رای نموده‌است. از آن جایی که ذکر این جمله در متن رای "بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی را به ترتیبی که در فوق قید گردید ابطال‌می‌نماید"، حالت ابهامی جهت ادارات وظیفه عمومی از نظر ابطال تمامی یا قسمتی از بند 2 ایجاد کرده است، و حال آن که متن رای از صدر به ذیل‌منصرف شده و با دقت به متن دادنامه خاصه آن که پس از ذکر موضوع شکایت این جانب و استدلالات مذکور در دادخواست تقدیمی مورخ68.11.24 این نکته روشن می‌گردد که استدلال این جانب مورد قبول هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری واقع شده، و در متن رای نیز لفظی دال‌بر رد دادخواست تقدیمی این جانب دیده نمی‌شود. از طرفی با توجه به انتشار متن دادنامه در روزنامه رسمی جمهوری اسلامی به شماره 13254 و به‌خصوص با عنایت به انتفاء موضوع دادخواست دیگر پس بایستی اصولاً دادخواست این جانب در مورد ابطال شرط فقدان همسر برای مادری که از‌همسر قبلی فوت شده خود تنها یک فرزند ذکور دارد مورد قبول هیات محترم عمومی دیوان قرار گرفته باشد. علیهذا استدعا دارم دستور فرمایید متن‌رای صادره قبلی به شرح دادنامه شماره 4، 2 تکمیل و تتمیم گردیده و لفظ فاقد شوهر از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون وظیفه عمومی ابطال و‌حذف گردد. رییس اداره کل وظیفه عمومی نیروی انتظامی در پاسخ به شکایت فوق‌الذکر طی نامه شماره 401.01.06.10.894.70 مورخ 70.3.30اعلام داشته‌اند: 1 – به خواسته شاکی برابر دادنامه 4، 2 – 69.1.16 صادره از هیات عمومی دیوان عدالت اداری و نامه شماره ه90.68. – 37.67مورخ 69.8.13 صادره از آن دیوان قبلاً رسیدگی و اتخاذ تصمیم گردیده و مختومه است بنا بر این رسیدگی مجدد به آن وجهات قانونی ندارد.
2 – با توجه به مفهوم ماده 963 قانون مدنی اگر زوجین تبعه یک دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد‌بود و ماده 976 قانون مدنی اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب می‌شوند و بند 6 ماده 976 هر زن تبعه خارجی که شوهر ایرانی اختیار کند و ماده 1105قانون مدنی در روابط زوجین ریاست خانواده از خصایص شوهر است و ماده 1106 قانون مدنی در عقد دایم نفقه زن به عهده شوهر است و ماده 1107قانون مدنی نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاثی است که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم در صورت عادت زن به‌داشتن خادم یا احتیاج او به واسطه مرض یا نقصان اعضاء و ماده 1114 قانون مدنی زن باید در منزلی که شوهر تعیین می‌کند سکنی نماید مگر آن که‌اختیار تعیین منزل به زن داده شده باشد و ماده 1117 قانون مدنی شوهر می‌تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات‌خود یا زن باشد منع کند. زنی که شوهر دارد تحت اختیار و سرپرستی و مراقبت همسر خود می‌باشد بنابر این مادامی که دارای سرپرست و مراقب است‌با توجه به صدر بند الف ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 63.7.29 که مقرر داشته «یگانه مراقب و نگهدارنده… مادر» تعارض حاصل‌می‌گردد و به همین جهت هم هیات دولت در هنگام تصویب بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی برای رفع این تعارض قید‌مادر فاقد شوهر را قرار داده که به شرح بند 1 لایحه مزبور این عبارت قبلاً مورد تایید هیات عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است. بنا بر این وجود‌شوهر برای مادر مشمولی که ادعای کفالت مادر می‌نماید به جهت داشتن سرپرست و مراقب و نگهدارنده مانع استفاده مشمول از کفالت می‌باشد.علیهذا تقاضای صدور حکم به رد شکایت شاکی را دارد.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجت‌الاسلام حسین محقق قایم مقام دیوان عدالت اداری و با حضور روسای شعب دیوان‌تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
چون قید "فاقد شوهر" مذکور در بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 64.5.13 هیات وزیران نسبت به مادری که‌فرزندش تقاضای کفالت از وی می‌نماید به هر تقدیر مخالف اطلاق بند الف ماده 44 قانون خدمت وظیفه عمومی بوده و موجب تضییق دامنه شمول‌قانون می‌گردد علیهذا هیات عمومی دیوان عدالت اداری قید مزبور را مخالف قانون تشخیص و معطوفاً به رای قبلی شماره 4 و 2 – 69.1.16 صادره از‌هیات عمومی دیوان عدالت اداری در خصوص ابطال قسمتی از بند 2 ماده 124 آیین‌نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی این قسمت از بند مزبور«فاقد شوهر» نیز ابطال می‌گردد.
قایم مقام دیوان عدالت اداری – حسین محقق قمی
