کلاسه پرونده : 7.69
شماره دادنامه : 151
تاریخ : 22 شهریور 1369
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای فرزین دامغانی
طرف شکایت: اداره کل نظام وظیفه عمومی وابسته به ژاندارمری جمهوری اسلامی
موضوع شکایت و خواسته: اعلام بطلان بند 61 از دستورالعمل شماره 401.15.232 – 67/12/26
مقدمه – شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است: بر طبق ماده 11 قانون وظیفه عمومی مصوب 1350 شمسی "کسانی که قبل از اعزام به‌خدمت زیر پرچم به موجب احکام قطعی دادگاه‌ها به علت ارتکاب جنایت به دو سال حبس یا بیشتر محکوم و مجازات مقرر در باره آنها اجراء شده‌باشد از انجام خدمت زیر پرچم محروم خواهند شد. این حکم در قانون وظیفه‌ای که در سال 1363 تصویب شده وجود ندارد. ماده 67 قانون جدید‌می‌گوید: "کلیه قوانین مغایر با این قانون از تاریخ تصویب این قانون ملغی است." اداره وظیفه عمومی دستورالعملی به شماره 401.15.232 در تاریخ67.12.26 صادر نموده است که بند 61 آن به شرح زیر نظار به ماده 11 قانون قدیم وظیفه عمومی است." به مشمولانی که قبل از تاریخ 63.7.29 به‌موجب حکم قطعی دادگاه به دو سال یا بیشتر زندان محکوم شده و تا آن تاریخ حداقل 718 روز تحمل زندان را نموده باشند کارت محرومیت از خدمت‌داده می‌شود." دستورالعمل صادره بر خلاف قانون است زیرا اولاً قانون جدید فقط مقررات مغایر را منسوخه اعلام داشته است در حالی که ماده 11قانون نظام وظیفه قدیم "مصوب 1350" با هیچ یک از مواد قانون جدید مغایر نیست و قانون جدید نه ضمناً و نه صریحا این ماده را نسخ نکرده است.ثانیاً به فرض آن که ماده 11 قانون مصوب 1350 را منسوخه بدانیم کسانی که در دوره حکومت آن قانون محکومیت قطعی بافته و اجرای حکم در باره‌آنها شروع شده است همچنان مشمول آن ماده می‌باشند اعم از آن که دوره دو ساله محکومیت را قبل از تاریخ تصویب قانون جدید یا بعد از آن گذرانده‌باشند. دقت در دو ماده 11 و 12 قانون قدیم می‌رساند که منظور قانونگذار از وضع ماده یازده و تفکیک حبس جنایی و جنحه‌ای از یکدیگر این بوده‌است که محکومیت به دو سال یا بیشتر حبس جنایی به طور کلی از خدمت محروم باشند و همین که محکومیت حبس جنایی دو ساله در باره کسی‌قطعی می‌شد چنین کسی مشمول ماده یازده می‌گردید بنا بر این دستورالعمل مورد اعتراض که می‌گوید دو سال حبس باید قبل از 63.7.29 اجراء شده‌باشد با قانون منطبق نیست به فرض آن که ماده 11 قانون مصوب 1350 بر طبق قانون جدید منسوخه باشد و محکومیت دو ساله باید تماماً قبل از تاریخ‌تصویب قانون جدید اجراء شده باشد. تعیین روز 63.7.29 به عنوان تاریخ تصویب درست نیست زیرا تصویب در مجلس شورای اسلامی با تصویب‌نهایی تفاوت دارد. بنا بر این بند 61 دستورالعمل 401.15.232 – 61.12.26 اداره وظیفه عمومی بر خلاف قانون صادر شده و تقاضای صدور حکم‌بر ابطال آن را دارد.
ریاست محترم اداره وظیفه عمومی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 401.06.10.633.68 – 68.8.2 اعلام داشته است: 1 – با توجه به‌مفاد مواد 1 و 67 قانون خدمت وظیفه عمومی ادعای مشارالیه فاقد وجه قانونی است زیرا که ماده یک قانون خدمت وظیفه عمومی موارد استثنایات از‌انجام خدمت مقدس سربازی تعیین و ماده 67 صراحتاً لغو کلیه قوانین مغایر با ماده یک را بیان دارد.
2 – در مورد ادعای این که به استناد ماده 11 قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب 1350 کسانی که به دو سال حبس محکومیت حاصل می‌نمایند و‌مدت تحمل کیفر آنان بعد از تصویب قانون خدمت وظیفه عمومی 1363.7.29 به اتمام می‌رسد می‌بایستی از مزایای ماده 11 استفاده نمایند ادعایی‌واهی و بی‌اساس است زیرا با توجه به ماده 4 قانون مدنی و مواد 1 و 67 قانون خدمت وظیفه عمومی قانونگزار تکلیف این قبیل افراد را در تاریخ‌تصویب قانون مشخص نموده است.
3 – در مورد ادعای این که تاریخ تصویب قانون 63.9.8 می‌باشد این ادعا نیز مردود است زیرا که قانونگزار به صراحت در متن قانون تاریخ تصویب آن‌را 63.7.29 اعلام نموده است ولی خواهان تاریخ لازم‌الاجراء شدن قانون را با تاریخ تصویب یکسان می‌دانند در حالی که این مورد متفاوت بوده است.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست آیت‌الله سید ابوالفضل موسوی تبریزی و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از‌بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای می‌نماید.
رای هیات عمومی
بر فرض که بند 61 دستورالعمل 401.15.232 – 67/12/26 اداره نظام وظیفه عمومی در مقام اجرای مفاد ماده 11 قانون نظام وظیفه عمومی مصوب‌سال 1350 بیان مطلب نموده باشد نظر به این که حداقل مدت حبس تعیین شده در ماده 11 مرقوم دو سال شمسی یعنی 730 روز و در بخشنامه مذکور‌حداقل تحمل این حبس به 718 روز تقلیل داده شده از این حیث خلاف قانون تشخیص و مستنداً به ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال می‌گردد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – سید ابوالفضل موسوی تبریزی
