بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1213 تاریخ دادنامه: 6/10/1399 شماره پرونده: 9801906
مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : آقای رضا علی خانی
موضوع شکایت و خواسته : ابطال بندهای 1 و 2 صورتجلسه مورخ 1397/11/30 هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره 1026-1398/01/22
گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بندهای 1 و 2 صورتجلسه مورخ 30/11/1397 هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی ابلاغی به شماره 1026-22/1/1398 را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
"با سلام و احترام، در اجرای ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی مصوب سال 1392 با توجه به رای شماره 1790-6/9/1397 در خصوص ابطال بند (و) ماده 3 صورتجلسه کمیته چهار نفره مورخ 2/7/1392 اداره کل راه و شهرسازی استان گلستان در خصوص الزام به انحصار اجرای عملیات ساختمانی توسط مجریان دارای مجوز و پروانه اشتغال و تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی و دامنه شمول سازندگان مسکن در استان گلستان، با توجه به اینکه تصمیم گیری در خصوص مجریان امور ساختمانی به عهده وزارت مسکن و شهرسازی با کسب نظر وزارت کشور بوده و کمیته چهار نفره اختیاری مبنی بـر تعیین مجریان مـذکور ندارد و به لحاظ خـارج بودن تصمیم مورد اعتراض از حدود اختیارات کمیته مزبور، ابطال بند 1 و 2 صورتجلسه هیات 4 نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی در خصوص موارد مشابه ابطالی اعم از الزام به تعیین مجری ذیصلاح و تکلیف به شهرداری های استان جهت رعایت الزام به اجرای عملیات ساختمانی صرفاً توسط مجریان دارای پروانه اشتغال را استدعا دارم."
متن مقرره های مورد شکایت به شرح زیر است :
"1- بنا به پیشنهاد سازمان نظام مهندسی ساختمان استان مرکزی موضوع بند 1 نامه شماره 9429/97-25/7/1397 در کلیه شهرهای استان مرکزی برای ساخت و سازهای دارای 5 سقف از روی شالوده و بالاتر یا دارای 801 مترمربع زیربنا و بیشتر از آن تعیین مجری ذیصلاح لازم است، ضمناً به گونه ای اقدام شود که از کاردان های دارای صلاحیت هم استفاده شود.
2- شهرداری های کلیه شهرهای استان مکلف می باشد آمار مربوط به پروانه های ساختمانی صادره را به صورت ماهانه (با مشخصات کامل) به اداره کل راه و شهرسازی جهت اجرای ماده 35 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان برای نظارت عالیه بر احداث مستحدثات ارسال نمایند."
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل راه و شهرسازی استان مرکزی به موجب لایحه شماره 22358-6/7/1398 توضیح داده است که:
"1- آنچه در رای شماره 1790 هیات عمومی دیوان به شماره دادنامه 9709970905811790-6/9/1397 با موضوع ابطال بند (و) ماده 3 صورتجلسه کمیته 4 نفره مورخ 2/7/1392 راه و شهرسازی استان گلستان آمده است در خصوص عدم الزام مالکان به استفاده از مجریان ذیصلاح نمی باشد چرا که موضوع قبلاً نیز در هیات تخصصی اراضی، محیط زیست و صنایع دیوان عدالت اداری طی رای شماره 250-30/10/1396 مبنی بر اینکه «رای شماره 99-14/2/1394، 374 الی 376-28/5/1386 دیوان عدالت اداری هیچ مغایرتی با الزام استفاده از مجریان ذیصلاح (مطابق ماده 4 و ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان) ندارد» بررسی، اعلام رای و ابلاغ گردیده است. لذا در خصوص الزام استفاده از مجریان ذیصلاح باید گفت :
1-1- قانونگذار تاکید داشته است اشتغال اشخاص مختلف به امور فنی در بخش های ساختمان و شهرسازی مستلزم داشتن صلاحیت حرفه ای است که توسط پروانه اشتغال به کار مربوط احراز می شود. افزون بر آن همان مرجع تقنینی در فراز پایانی بند 8 ماده 15 قانون مرقوم یکی از وظایف و اختیارات هیات مدیره سازمان نظام مهندسی ساختمان را تنظیم روابط بین صاحبان حرفه های مهندسی ساختمان و کارفرمایان و کمک به مراجع مسیول در بخش ساختمان و شهرسازی در زمینه ارجاع مناسب کارها به صاحبان صلاحیت و جلوگیری از مداخله اشخاص فاقد صلاحیت در امور فنی، تبیین و تعریف کرده است. علاوه بر این مقنن به این تاکید بسنده نکرده و در بند (الف) ماده 32 قانون مرقوم با عبارت مداخله اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد مدرک صلاحیت در امور فنی که اشتغال به آن مستلزم داشتن مدرک صلاحیت است مصداق بارز تخلف دانسته و در نص ماده 40 قانون مذکور با عبارت متخلفان از مواد 32 و 34 و تبصره آن توسط مراجع قضایی حسب مورد به پرداخت جزای نقدی از یکصد هزار (000/100) ریال تا ده میلیون (000/000/10) ریال محکوم می شوند. پرداخت جزای نقدی مانع از پیگیری انتظامی نخواهد بود. چنین شخصی را مستوجب تعقیب توسط مرجع قضایی کیفری و پرداخت جزای نقدی دانسته است. حکایت از این دارد که از نظر قانونگذار انجام امور فنی ساختمان الزاماً توسط شخص صاحب صلاحیت، خط قرمزی است که نباید نادیده گرفته شود.
2-1- دادنامه شماره 99-14/2/1394 فقط و فقط ابطال ماده 7 از فصل سوم و بند 9-1-19 از فصل ششم شیوه نامه پیوست آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان می باشد که به هیچ وجه دلالت بر ابطال مجری ذیصلاح ندارد زیرا الزاماً مجری ذیصلاح ناشی از ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان است نه شیوه نامه یا آیین نامه.
3-1- کسی غیر از مهنـدسین و در مـواردی کاردان های فنی (بسته به متراژ و نـوع ساختمان) نمی تواند در امـر احداث ساختمان دخالت کند. سپس در ماده 32 قانون در بندهای (الف) تا (دال) تاکید بر جلوگیری از اقدامات خلاف قانون اشخاص نموده و در ماده 34 نیز تکالیفی برای جلوگیری از دخالت افراد فاقد پروانه اشتغال در امر احداث مسکن احصاء نموده و در ماده 40 قانون مارالذکر متخلفان از اجرای مواد 32 و 34 را مجرم محسوب نموده است.
4-1- ملاک برای الزام استفاده از سازنده ذیصلاح مواد قانونی 4، 15، 32، 34 و 40 قانون نظام مهندسی و آیین نامه اجرایی ماده 33 قانون مارالذکر می باشد.
2- تعیین سقف متراژ برای فعالیت مجریان: همان گونه که در ماده 4 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان اشاره شده استفاده از خدمات افراد صلاحیت دار برای کلیه ساخت و سازها الزامی گردیده است و هیات 4 نفره ساختمان های کمتر از 800 مترمربع و 5 سقف را از شمول آن خارج نموده است، چرا که امکان انجام موضوع به دلایل زیر، برای کلیه ساخت و سازها نمی باشد همان گونه که ماده 4 قانون نظام مهندسی اختیارات تعیین صلاحیت را به وزارت راه و شهرسازی داده است، وزارت موصوف نیز در این راستا طی شیوه نامه های متعدد برخی اختیارات را به ادارات کل یا هیات 4 نفره استان تفویض نموده است. من جمله مطابق بند 2 شیوه نامه تعیین حدود اختیارات هیات 4 نفره ابلاغی به شماره 43/7578-27/1/1398 که اشعار می دارد: « علاوه بر مواردی که در دستورالعمل ها و شیوه نامه های ابلاغی می تواند مواردی را که به منظور سهولت در اجرای مجموع شیوه نامه ها، واصل می شود مشروط به اینکه پیشنهادهای مذکور مغایر با قانون، آیین نامه و اصول مندرج در شیوه نامه نباشد مورد بررسی قرار دهد و در صورت لزوم تایید نماید.» لذا هیات 4 نفره با توجه به بند فوق و با توجه به شرایط استان اقدام به تعیین سقف و متراژ نموده است.
1-2- تعداد کم مهندسان مجری ذیصلاح با توجه به تعداد زیاد پروانه های ساختمانی صادره در استان مرکزی تعداد مهنـدسان دارای صلاحیت اجـرا در استان کفایت کل کارهای استان را نمی دهد (شایان ذکر است در سال1397 تعداد مهندسان مجری دارای صلاحیت اجرا در استان مرکزی قریب به 1900 نفر و بر اساس سالنامه آماری استان تعداد پروانه های ساختمانی صادره شهرداری های استان بیش از 3500 فقره می باشد و با توجه به آیین نامه قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان و همچنین مقررات مالی ساختمان مهندس مجری موظف است به صورت تمام وقت در کارگاه ساختمانی تحت اجرای خود حضور داشته باشد، لذا هر مجری در هر سال فقط می‌تواند یک کار را اجرا نماید و بالطبع امکان پوشش کلیه کارهای استان توسط مهندسان نمی باشد).
2-2- صلاحیت مهندسان مجری پایه 3 حداکثر 5 سقف می باشد و در مصوبه هیات 4 نفره استان به گونه ای عمل شده که مهندسان پایه 3 نیز بتوانند فعالیت نمایند. این دسته از مهندسان به تازگی پروانه اشتغال دریافت کرده و وارد جرگه مهندسان شده اند.
3-2- اکثر پروانه های صادره شهرداری های استان با توجه به سالنامه آماری استان بیش از 5 طبقه و 800 مترمربع می باشند و با این مصوبه بیش از 70 درصد پروژه های استان دارای مجری ذیصلاح می باشند.
3- بند 3 مصوبات هیات 4 نفره استان: موضوع اعلام تعداد پروانه و پایان کارهای صادره توسط شهرداری ها اساساً ربطی به مجریان ذیصلاح و فعالیت ایشان ندارد و موضوع صرفاً براساس مفاد ماده 34 و 35 قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان به جهت نظارت بر عملکرد شهرداری ها وانجام نظارت عالیه بر روند ساخت و سازها در سطح استان می باشد. به پیوست برخی مکاتبات مربوط به موارد الزام آور مجریان ذیصلاح ارایه می گردد:
1- نامه شماره 11252-13/4/1397 جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیات عمومی دیوان عدالت اداری
2- نامه 92/127-9/2/1397 جناب آقای اشراقی معاون قضایی در امور هیات عمومی دیوان عدالت اداری (به استان فارس و همدان)
3- نامـه شماره 2000/111698/230/9000-19/7/1394 جناب آقـای محمدتقی عابدی معاون آمـوزش و پژوهش و پیشگیری دیوان عدالت اداری
4- نامه شماره 800/1226/9012-31/6/1397 و نامه شماره 800/1377/9012-16/7/1397 جناب آقای حجت اله درودگر معاون قضایی رییس کل و سرپرست معاونت اجتماعی و پیشگیری از وقوع جرم دادگستری استان مرکزی.
5- چند مورد آرای صادره توسط شعبه 29 دیوان عدالت اداری (به شماره 511-7/2/1398 و شماره های 557 الی 562-8/2/1398
لذا با عنایت به مراتب فوق ضمن ارسال کلیه مستندات و آراء صادره از آن مقام عالیقدر تقاضای رد شکایت مورد استدعاست."
رسیدگی به موضوع از جمله مصادیق حکم ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 6/10/1399 با حضور معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
با توجه به استدلال مصرح در رای شماره 1790-6/9/1397 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، هیات چهار نفره اداره کل راه و شهرسازی استان مرکزی برای وضع مقرره مورد اعتراض صلاحیت و اختیاری نداشته است، بنابراین مصوبه معترض به مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود.
مرتضی علی اشراقی – هیات عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی دیوان عدالت اداری
