بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه : 1092 تاریخ دادنامه: 18/9/1399 شماره پرونده: 9701592
مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : آقای ایوب کریمی با وکالت آقای عبداله مقنی نژاد
موضوع شکایت و خواسته: ابطال تبصره 3 ماده 22 عوارض سهم شهرداری از تفکیک اراضی سال 1389 شورای اسلامی شهر تسوج
گردش کار : آقای عبداله مقنی نژاد به وکالت از آقای ایوب کریمی به موجب دادخواستی ابطال تبصره 3 ماده 22 عوارض سهم شهرداری از تفکیک اراضی سال 1389 و تبصره 8 ماده 22 تحت عنوان عوارض حق مشرفیت سال 1394 شورای اسلامی شهر تسوج را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:
"احتراماً اینجانب ایوب کریمی در خصوص مصوبه شورای شهر تسوج از توابع استان آذربایجان شرقی راجع به اخذ عوارض تغییر کاربری و اخذ عوارض حق مشرفیت و مرغوبیت به علت خروج شورا از حدود اختیارات خود در تصویب مقرره برخلاف مفاد قانونی و اخذ وجوه غیرقانونی درخواست ابطال مصوبه مذکور را به شرح ذیل به استحضار آن مقام معروض می دارد :
بخش اول مصوبه مورد اعتراض: مصوبه ماخذ تغییر کاربری وعوارض حق مشرفیت و مرغوبیت توسط شورای اسلامی شهر تسوج در سال 1389
بخش دوم: مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات قانونی ( مواد قانونی که ادعای مغایرت مصوبه با آن شده و دلایل و جهات اعتراض از حیث مغایرت مصوبه با قوانین و خروج از اختیارات مرجع تصویب کننده)
الف: مغایر اخذ عوارض تغییر کاربری و حق مشرفیت با قانون:
1- ماده 4 از قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت سال 1380 و تبصره 3 ماده 62 از قانون برنامه پنجم توسعه مصوب 1389 نیز دریافت هرگونه وجه کالا و یا خدمات تحت هر عنوان از اشخاص حقیقی و حقوقی توسط نهادهای عمومی غیر دولتی از مواردی که در مقررات قانونی معین شده یا می شود ممنوع اعلام نموده است.
2- اخذ چنین مبالغ غیرقانونی با بهانه های متعدد می تواند مطابق ماده 60 از قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 1375 جرم درجه 6 تلقی گردد. این ماده مقرر می دارد هر یک از مسیولین دولتی و مستخدمین و مامورینی که مامور تشخیص یا تعیین یا محاسبه یا وصول وجه یا مالی به نفع دولت است، برخلاف قانون یا زیاده بر مقررات قانونی اقدام و وجه یا مالی اخذ یا امر به اخذ آن نمایند، به حبس از دو ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. مجازات مذکور در این ماده در مورد مسیولین و مامورین شهرداری نیز مجری است و در هر حال آنچه برخلاف قانون و مقررات اخذ نموده است به ذیحق مسترد می گردد.
3- با استناد به ماده 301 از قانون مدنی که مقرر داشته: کسی که عمداً یا اشتباهاً چیزی را که مستحق نبوده است دریافت کند ملزم است که آن را به مالک تسلیم کند و ماده 302 از همان قانون چنین اشعار می دارد: اگر کسی که اشتباهاً خود را مدیون می دانست آن دین را تادیه کند، حق دارد از کسی که آن را بدون حق اخذ کرده است استرداد نماید.
ب- مغایر اخذ عوارض تغییر کاربری و اخذ عوارض حق مشرفیت با آراء هیات عمومی دیوان عدالت اداری (تقاضای اعمال ماده 92 از قانون دیوان) :
با توجه به تصریح ماده 5 از قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351 بررسی و تصویب طرح های تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان به کمیسیون خاص محول شده است و از سوی وظایف شورای اسلامی شهرها در ماده 71 از قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1/3/1375 با اصلاحات بعدی تعیین شده است و در این ماده قانونی امر تغییر کاربری اراضی در صلاحیت شورای اسلامی شهر پیش بینی نشده است. با توجه به مراتب، شورای اسلامی شهر که صلاحیتی برای تغییر کاربری اراضی ندارد، به طریق اولی نمی تواند در این خصوص مبادرت به وضع قاعده و اخذ عوارض و بهای خدمات کند و قسمتی از اراضی مردم را در قبال پیشنهاد تغییر کاربری به مراجع ذی صلاح دریافت کند و این موضوع مسبوق به سابقه است و تعدادی از شوراهای اسلامی شهرها قبلاً مصوبه ای مشابه مصوبه مورد اعتراض را تصویب نموده بودند که این مصوبات پس از طرح و بررسی در هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردیده اند به عوان مثال: آراء شماره 4-14/1/1391، 247-2/5/1391 می توان اشاره نمود. با توجه به اینکه دیوان عدالت اداری در آرایی مشابه اخذ چنین وجوهی از شهرداران را در شهرهای دیگر خلاف قانون قلمداد کرده و به استناد ماده 303 که در این رابطه تصریح دارد: کسی که مالی را من غیر حق دریافت کرده است ضامن عین و منافع آن است اعم از اینکه به عدم استحقاق خود عالم باشد یا جاهل، شهرداری تسوج با مصوبه مذکور نسبت به اخذ چنین مبالغ خلاف قانون و من غیرحق مبادرت می ورزد لذا جلوگیری از اخذ این وجوه غیر قانونی مستلزم اقدام هوشمندانه اعضای هیات عمومی دیوان عدالت اداری بر اساس ماده 13 از قانون دیوان عدالت اداری در سال 1392 مبنی بر ابطال مصوبه از زمان تصویب می باشد. ضمن اینکه اعمال ماده 92 از قانون دیوان عدالت اداری می تواند مانع از تجری شورای شهر و شهرداری تسوج گردد. مطابق ماده 92 از قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب 1392 مقرر شده است: چنانچه مصوبه ای در هیات عمومی ابطال گردد رعایت مفاد رای هیات عمومی در مصوبات بعدی الزامی است. هرگاه مـراجع مربوطه مصوبه جـدیدی مغایر رای هیات عمومی تصویب کنند، پس دیوان موضوع را خارج از نوبت بدون رعایت مفاد ماده 83 این قانون و فقط با دعوت نماینده مرجع تصویب کننده در هیات عمومی مطرح می‌نماید. بنا به مراتب و نظر به اینکه مصوبه شورای اسلامی شهر تسوج در خصوص اخذ عوارض تغییر کاربری و عوارض حق مشرفیت با قانون و آراء هیات عمومی مغایرت دارد، لذا مستنداً به مواد 13، بند 1 ماده 12، 88، 92 از قانون دیوان عدالت اداری سال 1392 استدعای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر تسوج و جلوگیری از اخذ مبالغ غیرقانونی شهرداری تسوج را از زمان تصویب و خارج از نوبت دارم."
در پی اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای وکیل شاکی ارسال شده بود، وی به موجب لایحه ای که به شماره 97-1592-6 مورخ 22/7/1397 ثبت دفتر هیات عمومی و هیات های تخصصی دیوان عدالت اداری شده توضیح داده است که :
"احتراماً عطف به پرونده کلاسه 74397 مطروحه در آن شعبه و پیرو نامه شماره 1-27/6/1397 مبنی بر رفع نقص (تصویر آن قسمت از مصوبه مورد اعتراض که متضمن وضع عوارض حق مشرفیت و تغییر کاربری است) مواردی که متناقض حق و حقوق موکل بوده و درخواست ابطال آنها مورد استدعاست، به شرح ذیل می باشد :
1- ماده 22 عوارض سهم شهرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربردهای عمومی تبصره 3 (در تغییر کاربری مسکونی به تجاری سهم شهرداری 25% قیمت روز تعیین می شود- مصوب سال 1389)
2- ماده 22 (عوارض حق مشرفیت) تبصره 8 : چنانچه عرصه ملکی به صورت مجاز تفکیک و یا بر حسب مرور زمان به صورت مجاز درآمده و مورد تایید شهرداری قرار گرفته باشد و اینکه مالک در خواست پروانه ساختمانی کرده باشد، ولی بر اساس طرح های گذربندی فعلی، ملزم به رعایت عقب کشی های ساختمانی ارزش عرصه واقع در عقب کشی را با عوارض حق مشرفیت پروانه ساختمانی تهاتر نماید و تراکم و سطح اشتغال بعد از اجرای طرح برابر ضوابط تبصره 13 محاسبه و دریافت این عوارض به هنگام مراجعه مالک یا ذینفع برای اخذ هرگونه خدمات از شهرداری از جمله پروانه ساخت، گواهی معامله، گواهی حفاری و غیره دریافت خواهد شد. مصوب سال 1394) لذا با ذکر موارد مذکور که متناقض با حق و حقوق موکل می باشد به حضور تقدیم می گردد."
متن مقرره مورد شکایت به قرار زیر است :
"ماده 22- عوارض سهم شهرداری از تفکیک اراضی و از بابت کاربریهای عمومی و تغییر کاربری
تبصره 3- در تغییر کاربری مسکونی به تجاری سهم شهرداری 25% قیمت روز تعیین می شود."
در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر تسوج به موجب لایحه شماره 225-15/10/1397 توضیح داده است که : "لازم به ذکر است که موضوع خواسته شاکی مربوط به فعالیت دوره سوم شوراهای اسلامی شهر بوده و مستندات اعضای شورای اسلامی وقت نیز موید وجود مصالحه نامه فیمابین و صحت مفاد مصالحه نامه مذکور (سال 1389) بوده است و با ملحوظ قرار دادن بند 14 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران تصویب معاملات و نظارت بر آنها از وظایف اصلی شوراهای اسلامی شهر می باشد لذا با عنایت به وجود مصالحه نامه کلیه موارد من جمله درخواست تفکیک و تغییر کاربری برابر درخواست خود مالک بوده که مراتب بعد از تایید توسط شهردار وقت جهت تصویب نهایی به شورای اسلامی وقت ارجاع و با قطعیت موضوع مصالحه نامه، پرونده برابر درخواست مالک مبنی بر تغییر کاربری به کمیته ماده 5 شهرداریها ارجاع گردیده و پس از اخذ مجوز موافقت با تغییر کاربری ملک نامبرده از سوی مراجع ذیصلاح برابر مصالحه نامه تنظیمی به مالک ابلاغ گردیده است که برابر ضوابط نسبت به اجرای مفاد مصالحه نامه (واگذاری مقدار 25/0 % از ملک خود در قبال تغییر کاربری سهم مالک به تجاری) اقدام نماید که متاسفانه اقدامی از سوی نامبرده صورت نگرفته و استناد نامبرده جهت عدم انجام تعهدات مربوط به آرای دیوان عدالت اداری مصوب 1392 در خصوص ابطال برخی عوارض در شهرداری ها بوده است. ضمن اینکه این امر موجبات تضییع حقوق شهرداری را گردیده است چرا که به استناد ماده 219 قانون مدنی که اشعار می دارد« عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قایم مقام آنها لازم الاتباع است و …» نامبـرده مـی بایست متعهد بـه مفاد مصالحـه نامه فیمابین باشد لـذا در مقام دفاع و به استناد مـادتین فوق‌الاشاره و همچنین با توجه به اعلام موارد ابطالی از سوی دیوان عدالت اداری مربوط به سال 1392 بوده و موضوعمتنازع فیه مربوط به سال 1389 می باشد بدواً با عنایت به اینکه موضوع مربوط به شورای وقت بوده و خارج از صلاحیت و اعلام نظر شورای اسلامی دوره پنجم بوده و همچنین به استناد ماده 4 از قانون مدنی که مقرر گردیده «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد و …» تقاضای رد ادعای خواهان از محضر ریاست و اتخاذ تصمیم و صدور دستورات مقتضی وفق قوانین و مقررات مورد استدعاست."
موضوع از جمله مصادیق حکم ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تشخیص نشد و پرونده در اجرای ماده 84 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری به هیات تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و هیات مذکور به موجب دادنامه شماره 20-15/2/1399 تبصره 8 ماده 22 تحت عنوان عوارض حق مشرفیت سال 1394 تعرفه شهرداری مصوب شورای اسلامی شهر تسوج را قابل ابطال تشخیص نداد و رای به رد شکایت صادر کرد. رای مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رییس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.
رسیدگی به تبصره 3 ماده 22 عوارض سهم شهرداری از تفکیک اراضی سال 1389 شورای اسلامی شهر تسوج در دستور کار هیات عمومی قرار گرفت. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 18/9/1399 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
هر چند طبق آرا متعدد هیات عمومی دیوان عدالت اداری عوارض ارزش افزوده ناشی از طرح های توسعه شهری و تغییر کاربری در مصوبات شوراهای اسلامی شهرها مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات قانونی تشخیص نشده است لکن طبق ماده 5 قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران، بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در هر استان توسط کمیسیون مندرج در آن انجام می شود و تعیین عوارض ارزش افزوده برای املاک یا اراضی قبل از طرح در کمیسیون ماده 5 قانون مذکور یا بدون اخذ مجوز از مراجع ذیربط قانونی مغایر قانون و خارج از حدود اختیارات است، بنابراین تعیین حق سهم از کل زمین به میزان 25 درصد بدون توجه به ارزش افزوده ناشی از تغییر کاربری در مصوبه مورد اعتراض مغایر قانون است و مستند به بند 1 ماده 12 و مواد 88 و 13 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 از تاریخ تصویب ابطال می شود.
محمدکاظم بهرامی – رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
