بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 2403-2404
تاریخ دادنامه: 14؍8؍1398
شماره پرونده: 97؍2816، 97؍2801
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: سازمان بازرسی کل کشور
موضوع شکایت و خواسته: ابطال ماده 9 مصوبه شماره 21413؍95؍4؍ش-1395/11/27 و ابطال ماده 7 مصوبات شماره 19607؍96؍5؍ش-1396/11/17 و 21809؍96؍5؍ش-1396/12/15 شورای اسلامی شهر مشهد در خصوص اخذ بهای خدمات بهره برداری موقت از اپراتورها و مالکین محل استقرار دکل و آنتن تاسیسات مخابراتی
گردش کار: سرپرست معاونت حقوقی و نظارت همگانی سازمان بازرسی کل کشور به موجب شکایت نامه شماره 144988-3؍7؍1397 اعلام کرده است که:
« حجت الاسلام و المسلمین جناب آقای بهرامی
رییس محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً به استحضار می رساند، مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد در مورد «ساماندهی و صدور مجوز احداث پایه، دکل و ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط» از جهت انطباق با قانون در این سازمان مورد بررسی قرار گرفت
که نتیجه به شرح ذیل برای استحضار اعلام می گردد:
1- شورای اسلامی شهر مشهد، دستورالعمل ساماندهی و صدور مجوز احداث پایه، دکل و ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط را در تاریخ 27؍11؍1395 تصویب نموده و به موجب مصوبه شماره 21413؍95؍4؍ش-27؍11؍1395 جهت اجرا به شهرداری مشهد ابلاغ نموده و به موجب مصوبه شماره 21413؍95؍4؍ش-11؍10؍1396 شهرداری مشهد، مجدداً در تاریخ 17؍11؍1396، شورای اسلامی شهر اصلاح دستورالعمل پیوست مصوبه را تصویب و به شماره 19607؍96؍5؍ش-7؍11؍1396 به شهرداری ابلاغ کرده است.
2- با اعتراض هیات تطبیق مصوبات شورای اسلامی شهرستان مشهد از طریق فرماندار به مصوبه مذکور، شورای اسلامی شهر مشهد در راستای تامین نظر هیات تطبیق مصوبات شورا، طرح دو فوریتی مورخ 14؍12؍1396 مبنی بر حذف واژه (نظامی و انتظامی) از مصوبه مورخ 17؍11؍1396 را طی مصوبه شماره 21809؍96؍5؍ش-15؍12؍1396 به تصویب رسانده است. در ماده 9 دستورالعمل پیوست مصوبه مورخ 27؍11؍1395 و ماده 7 مصوبات مورخ 17؍11؍1396 و 15؍12؍1396 به شهرداری مشهد اجازه داده شده است، بابت صدور مجوز برای احداث هر کیوسک مخابراتی، ایستگاه و دکل مخابراتی ارتباط همراه (BTS)، نصب آنتن و تجهیزات مخابراتی و غیره مبالغی را تحت عنوان بهای خدمات جبران هزینه های شهرداری (سازمان فناوری اطلاعات و ارتباطات شهرداری)، از متقاضی دریافت مجوز، وصول نماید. همچنین در ادامه در ماده 10 دستورالعمل مصوبه مورخ 27؍11؍1395 و ماده 8 مصوبات مورخ 17؍11؍1396 و 15؍12؍1396 مکان هایی که برای احداث موضوع آن دستورالعمل استفاده شده یا می شود، مشمول پرداخت بهای خدمات بهره برداری موقت شده است. شایان ذکر است در ماده 2 مصوبات فوق الذکر احداث هرگونه کیوسک مخابراتی، پایه و دکل، آنتن ها و غیره در ساختمانها و محوطه اماکن دولتی، عمومی و خصوصی، مراکز بهداشتی و درمانی، آموزشی، فرهنگی، تفریحی و مذهبی، صنعتی و غیره بدون دریافت مجوز از شهرداری ممنوع اعلام شده است.
3- بر اساس ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده (مصوب 1387) نرخ عوارض شهرداریها و دهیاریها در رابطه با کالا و خدمات مشمول قانون مزبور تعیین شده است. ضمن آن که مطابق ماده 50 قانون یاد شده، برقراری هرگونه عوارض و سایر وجوه برای انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارایه خدمات که در آن قانون تکلیف مالیات و عوارض آنها معین گردیده، توسط شوراهای اسلامی و سایر مراجع ممنوع شده است. از آنجا که دکلها و آنتن های مخابراتی مورد استفاده دستگاه های دولتی و عمومی و خصوصیف شرکتهای مخابراتی، بانکها و غیره، جزیی از فرایند تولید و عرضه خدمات نهایی مراجع مذکور است و در نهایت خدمت ارایه شده مشمول نرخ عوارض مصرح در مـاده 38 قانون فـوق الذکر خـواهد بود و از سوی دیگر شهرداری خـدمتی بابت دکلهای مخابراتی ارایه نمی نماید که مستحق دریافت بهای خدمات ارایه شده باشد، بنابراین مواد 9 و 10 دستورالعمل مصوبه مورخ 27؍11؍1395 شورای اسلامی شهر مشهد و مواد 7 و 8 مصوبات مورخ 17؍11؍1396 و 15؍12؍1396 مغایر با مواد قانونی یاد شده است.
شایان ذکر است مصوبات مشابه مربوط به شوراهای اسلامی شهرهای شیراز، خرمشهر، آبادان، کرمانشاه، کرج، اراک و سمنان نیز طی دادنامه های شماره 1796 تا 1805 و 1808-29؍10؍1393 و دادنامه شماره 473-13؍7؍1395 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع اخذ عوارض از دکلها و آنتن های مخابراتی ابطال شده است. بنا به مراتب مواد 9 و 10 دستورالعمل پیوست مصوبه شماره 21413؍95؍4؍ش-27؍11؍1395، مواد 7 و 8 مصوبات شماره 19607؍96؍5؍ش-17؍11؍1396 و شماره 21809؍96؍5؍ش-15؍12؍1396 شورای اسلامی شهر مشهد مغایر با ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده تشخیص و ابطال آن با عنایت به ماده 92 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مورد تقاضا می باشد. موجب امتنان است از نتیجه تصمیم متخذه این سازمان را مطلع نمایند.»
متن تعرفه های مورد اعتراض به قرار زیر است:
الف) مصوبه شماره 21809؍96؍5؍ش-15؍12؍1396 شورای اسلامی شهر مشهد:
« ماده 7- به شهرداری مشهد مقدس ( سازمان ) اجازه داده می شود بابت پیگیری و انجام اقدامات مربوط به صدور هر مجوز و نظارت های دوره ای برای حصول اطمینان از کارکرد صحیح و رعایت شرایط و استانداردها و مقررات موضوعه ، به ازای صدور مجوز با اعتبار دو ساله برای احداث هر کیوسک مخابراتی، ایستگاه و دکل مخابراتی ارتباطات همراه (BTS) ، مبلغ 000؍000؍15 ریال ، برای هر دکل ارتباطات بیسیم نقطه به نقطه ( رادیویی ) یا وای فای (Wifi) مبلغ 000؍000؍10 ریال، نصب آنتن ها و تجهیزات مخابراتی و ارتباطی متقاضیان جدید بر روی پایه و دکل موجود ( انجام سایت شیرینگ ) مبلغ 000؍000؍10 ریال، نصب هر تجهیز وای فای ( wifi) عمومی بر روی سایر المان ها 000؍000؍1 ریال و به ازای نصب هر کافوی مخابراتی مبلغ 000؍000؍3 ریال تحت عنوان بهای خدمات جبران هزینه های شهرداری ( سازمان )، از متقاضی دریافت مجوز وصول نموده و از ابتدای هر سال خورشیدی، مبالغ فوق را به میزان درصد تورم اعلامی توسط بانک مرکزی نسبت به سال قبل افزایش دهد.
ماده 8- مکان هایـی کـه برای احـداث تجهیزات مـوضـوع این دستـورالعمـل استفاده شده یا می شود، از زمان ابـلاغ این مصوبـه، مشمول پـرداخت بهای خـدمات بهره برداری مـوقت ( مـوضوع ردیف 1 ماده 4 مصوبه شماره 6232؍92؍4؍ش-3؍11؍1392 خواهند بود.»
ب) مصوبه شماره 21413؍95؍4؍ش-27؍11؍1395 شورای اسلامی شهر مشهد:
« ماده 9- به شهرداری مشهد مقدس ( سازمان ) اجازه داده می شود بابت پیگیری و انجام اقدامات مربوط به صدور هر مجوز و نظارت های دوره ای برای حصول اطمینان از کارکرد صحیح و رعایت شرایط و استانداردها و مقررات موضوعه، به ازای صدور مجوز با اعتبار دو ساله برای هر سایت مخابراتی (BTS)، مبلغ 000؍000؍15 ریال و برای دکل های ارتباطات بیسیم ( رادیویی ) 000؍000؍10 ریال به عنوان بهای خدمات جبران هزینه های سازمان، از متقاضی دریافت مجوز وصول نموده و از ابتدای هر سال خورشیدی، مبالغ فوق را به میزان درصد تورم اعلامی توسط بانک مرکزی به نسبت سال قبل افزایش دهد.
ماده 10- مکان هایی که برای احداث دکلهای مخابراتی استفاده شده یا می شود، از ابتدای سال 1396، مشمول پرداخت بهای خدمات بهره برداری موقت ( موضوع ردیف 1 ماده 4 مصوبه شماره 6232؍92؍4؍ش-3؍11؍1392) خواهند بود.»
ج) مصوبه شماره 19607؍96؍5؍ش-17؍11؍1396 شورای اسلامی شهر مشهد:
« ماده 7- به شهرداری مشهد مقدس ( سازمان ) اجازه داده می شود بابت پیگیری و انجام اقدامات مربوط به صدور هر مجوز و نظارت های دوره ای برای حصول اطمینان از کارکرد صحیح و رعایت شرایط و استانداردها و مقررات موضوعه ، به ازای صدور مجوز با اعتبار دو ساله برای احداث هر کیوسک مخابراتی، ایستگاه و دکل مخابراتی ارتباطات همراه (BTS)، مبلغ 000؍000؍15 ریال، برای هر دکل ارتباطات بیسیم نقطه به نقطه ( رادیویی ) یا وای فای (Wifi) مبلغ 000؍000؍10 ریال، نصب آنتن ها و تجهیزات مخابراتی و ارتباطی متقاضیان جدید بر روی پایه و دکل موجود ( انجام سایت شیرینگ ) مبلغ 000؍000؍10 ریال ، نصب هر تجهیز وای فای ( wifi) عمومی بر روی سایر المان ها 000؍000؍1 ریال و به ازای نصب هر کافوی مخابراتی مبلغ 000؍000؍3 ریال تحت عنوان بهای خدمات جبران هزینه های شهرداری ( سازمان )، از متقاضی دریافت مجوز وصول نموده و از ابتدای هر سال خورشیدی، مبالغ فوق را به میزان درصد تورم اعلامی توسط بانک مرکزی به نسبت سال قبل افزایش دهد.
ماده 8- مکان هایی که برای احداث تجهیزات موضوع این دستورالعمل استفاده شده یا می شود، از زمان ابلاغ این مصوبه، مشمول پرداخت بهای خدمات بهره برداری موقت ( موضوع ردیف 1 ماده 4 مصوبه شماره 6232؍92؍4؍ش-3؍11؍1392 خواهند بود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، رییس شورای اسلامی شهر مشهد مقدس به موجب لایحه های شماره 570؍98؍5؍ش-24؍1؍1398 و 4407؍98؍5؍ش-19؍3؍1398 توضیح داده است که:
« هیات محترم عمومی دیوان عدالت اداری
موضوع: لایحه دفاعیه دادخواست به کلاسه پرونده 9702801
سلام علیکم
با احترام، بازگشت به دادخواست سازمان بازرسی کل کشور موضوع پرونده شماره 9709980905801678 مبنی بر درخواست ابطال مواد 9 و 10 دستورالعمل پیوست مصوبه شماره 21413؍95؍4؍ش-27؍11؍1395 و مواد 7 و 8 مصوبـه شمـاره 21809؍96؍5؍ش-15؍12؍1396 با مـوضوع سامانـدهی و صـدور مجـوز احـداث پایـه، دکـل و ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط، لایحه دفاعیه به شرح ذیل تقدیم می شود.
مقدمه:
ساماندهی نصب دکلهای مخابراتی و آنتن ها و تجهیزات تلفن همراه موضوع جدیدی نیست، به موجب بندهای 20، 14 و 27 ماده 55 و همچنین ماده 100 قانون شهرداریها مراقبت در ساخت و سازها به هر نحو در صلاحیت شهرداریها است؛ بر اساس ماده 13 قانون اساسنامه شرکت مخابرات مکلف به کسب اجازه و انجام هماهنگی با شهرداریها هستند. توجه خاص به این موضوع به عنوان تکلیفی غیر قابل اغماض در ضوابط و مقررات ارتقاء کیفی سیما و منظر شهری ….. مصوب 25؍9؍1387 صورت گرفته است.
در بند 1- 1 دامنه کاربرد شهرداریها یکی از عوامل اصلی اجرای ضوابط شناخته شده اند.
به موجب بند 2 – 1 با توجه به اینکه تجهیزات مخابراتی از معابر قابل رویت هستند را مشمول ضوابط می داند.
در بنـدهای 3 –1-17 و 3–1–18 و همچنین 3–2–1 نه تنهـا بـر اینکه در طـراحی و ساخت ساختمان های جدید می باید ضوابط سیما و منظر شهری رعایت شوند، بلکه در یک بازه زمانه 5 ساله می بایست تمامی موارد مغایر (نه تنها مواردی چون دکل های مخابراتی، که کولرهای گازی، سیمکشی های ساختمانی و ….) نیز می باید از چشم انداز قابل رویت در معابر حذف شوند. با عنایت به مراتب فوق، پاسخ و مستندات برای گزارش سازمان بازرسی کل کشور به شرح زیر تقدیم می‌شود.
محور اول گزارش؛ با عنایت به اینکه فعالیت اپراتورهای مخابراتی منتج به تحقق ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده (تعلق عوارض و درآمد برای شهرداریها) می شود، لذا با استناد به ماده 50 قانون مذکور امکان برقراری و دریافت عوارض
از آنها نیست. در پاسخ به استحضار می رساند:
الف) در ماده 38 قانون مالیات بر ارزش افزوده برای خدمات و کالاها، عوارض و مالیات تعیین شده، اما برای ارایه دهنده خدمات یا تولید کننده کالاها، عوارض و مالیاتی برقرار نشده است؛ بلکه قانون مذکور آنها را مکلف به وصول عوارض و مالیات و در پایان دوره واریز به حساب های تعیین شده کرده است.
ب) پرداخت کننده عوارض و مالیات موضوع قانون مالیات بر ارزش افزوده، مصرف کنندگان کالا و خدمات (استفاده کنندگان از خدمات مخابراتی) هستند، مبلغ آن از مشترکان اخذ و در پایان دوره مالی به حساب های تعیین شده در خـزانه واریز مـی شود، در این مصوبـه اپراتورهای مخابراتـی که از دکل ها و سایر تاسیسات مخابراتی تجاری استفاده می نمایند (ارایه دهندگان خدمات مخابراتی) موظف به پرداخت عوارض هستند، بنابراین اجرای مصوبه مغایرتی با قانون مالیات بر ارزش افزوده ندارد.
ج) تمایز بین پرداخت کننده و مامور وصول و ایصال، در قانون مالیات بر ارزش افزوده دیده شده است، به همین جهت این تمایز در ماده 52 قانون مذکور، با تاکید بر قانونی و لازم الاجرا بودن قانون مالیات های مستقیم توسط مشمولین قانون مالیات بر ارزش افزوده، مشخص و شفاف شده است. بنابراین همه فعالان اقتصادی از جمله اپراتورهای مخابراتی موظفند نه تنها مالیات های این قانون را وصول و به حساب دولت واریز نمایند، خود نیز باید مالیات های تکلیفی قانون مالیاتهای مستقیم را هم بپردازند.
د) ماده 50 قانون مالیات بر ارزش افزوده محدودیت هایی را برای برقراری عوارض و مالیات تعیین کرده است، سازمان بازرسی به محدودیت مندرج در ابتدای آن « انواع کالاهای وارداتی و تولیدی و همچنین ارایه خدمات که در این قانون، تکلیف مالیات و عوارض آنها معین شده است» استناد نموده و معتقد است به این دلیل که اپراتورها در اجرای قانون مالیات بر ارزش افزوده، عوارض پرداخت می کنند، مشمول عوارض دیگری نمی شوند، لذا همان گونه که در بندهای (ب و ج) به استحضار رسید، اپراتورها صرفاً مامور وصول و ایصال عوارض هستند و خود مکلف به پرداخت هیچ نوع عوارضی نشده اند، (آنچه به عنوان عوارض و مالیات می پردازند، وجوهی است که از مصرف کنندگان دریافت کرده اند) بنابراین دریافت این عوارض از اپراتورها مضاعف نیست.
محور دوم گزارش؛ مطالبه بهای خدمات بهره برداری موقت از فضاهایی که برای نصب تاسیسات، تجهیزات و دکلهای مخابراتی اشغال می شوند.
مقدمه: هدف از برقراری و دریافت بهای خدمات بهره برداری موقت
طرح های جامع شهرها نوع کاربری زمین، و بهره برداری و فعالیت های مجاز در بناهای احداثی بر روی آنها را تعیین می‌کنند و بدیهی است که دستگاه های خدماتی و شهرداریها موظف هستند زیر ساختهای لازم و متناسب با کاربریهای مصوب را با هزینه و اعتبارات داخلی خود تامین نمایند؛ تا امکان شکل گیری شهر، زندگی، کار و فعالیت در آن باشد؛ لیکن علیرغم تمام مراقبت های شهرداریها و اهتمام کمیسیون های ماده 100 قانون شهرداریها، متاسفانه بهره برداری مغایر با کاربری مجاز (خصوصا بهره برداری دارای ارزش افزوده مانند استفاده تجاری و اقامتی از ساختمان های با کاربری مسکونی، آموزشی و خدماتی) در سطح گسترده ای صورت می گیرد، به گونه ای که اجرای تمامی احکام صادره برای ممنوعیت بهره برداری و قلع بنا، تبعات اجتماعی و امنیتی به دنبال دارد، به همین جهت شهرداریها با ابتکار دریافت بهای خدمات بهره برداری موقت سعی دارند با:
یکسان سازی هزینه تمام شده فعالیت در ساختمان های دارای پایانکار مرتبط، با فعالیت در سایر ساختمان ها
فراهم آوردن مهلتی برای انتقال محل فعالیت، یا دریافت پایانکار مربوطه
ایجاد انگیزه در شهروندان جهت اجرای طرح ها و رعایت قوانین
تداوم نا محدود این تخلف را مدیریت و پیشگیری نماید.
شورای اسلامی شهر و شهرداری مشهد در نظر دارند با جانمایی و انتقال تدریجی دکل ها و تجهیزات مخابراتی از پشت بام منـازل و ساختمان های خصوصی بـه اماکن عمومی، پارک ها، میادیـن، معابر عمومی، امکان بازبینی و کنترل ضوابط ایمنی تاسیسات مذکور را فراهم آورده، و نگرانی های شهروندان از اثرات تشعشعات سوء، سقوط دکل، انفجار تاسیسات و …. را مرتفع نماید، و با عنایت به دادنامه شماره 322-13؍4؍ 1396 هیات عمومی دیوان عدالت اداری (به هنگام شکایت شرکت ارتباطات سیار ایران برای ابطال مصوبه شورای اسلامی شهر قم) می باید اجاره اراضی و املاکی را که در اختیار قـرار می دهد را نیز وصول نمایـد، مبنای محاسبه این اجـاره بهاء در مصوبـه، تعرفه های مقرر در بهای خدمات بهره برداری موقت تعیین شده است. از آنجا که در طرح های جامع و ضوابط و مقررات مندرج در طرح های تفصیلی نصب دکل های مخابراتی در پشت بام ساختمان های مسکونی، تجاری و ….. موضوعیت ندارد، شهرداریها به عنوان متولی مراقبت و اجرای طرح های مذکور از طریق صدور مجوز (پروانه)، مکلف به مراقبت های پیشگیرانه از هرگونه تخلف و حتی برخورد با آنها و نهایتاً ساماندهی می باشند، دریافت بهای خدمات بهره برداری موقت از مالکان ساختمان هایی که دارای کاربری مسکونی، اقامتی، آموزشی و … هستند و با عقد قراردادهای با مبالغ هنگفت (حتی بیش از اجاره بهای واحدهای تجارتی برای فضایی که مجاز به هیچگونه بهره برداری از آن نیستند) با اپراتورهای مخابراتی که بر اساس قانون تجارت تشکیل و فعالیت می نمایند، کاملاً منطقی، و همان گونه که در بیان هدف از برقراری و دریافت بهای خدمـات بهره برداری موقت بـه استحضار رسید، دریـافت بهای خدمات مـذکور حـداقل اقـدامی است که شهرداریها می توانند برای ساماندهی تاسیسات و تجهیزات مخابراتی داشته باشند.
اولاً : آنچه در مصوبات مورد نظر بازرسی کشور و دستورالعمل اجرایی آن مورد نظر شهرداری و شورای اسلامی شهر مشهد بوده و هست ساماندهی موضوع نصب دکل مخابراتی و آنتن های تلفن های همراه است که این موضوع ابدا موضوع جدیدی نیست بلکه برابر با بندهای 14 و 20 و 27 ماده 55 قانون شهرداریها و همچنین مفاد ماده 100 قانـون شهرداریها مـراقبت در ساخت و سازها به هـر نحو از انحاء در صـلاحیت شهرداریها است عـلاوه بـر آن و علی الخصوص شرکتهای مخابراتی بر اساس ماده 13 قانون اساسنامه شرکت مخابرات، مکلف به کسب اجازه و انجام هماهنگی با شهرداریها هستند بنابراین رها کردن این موضوع مهم و عدم کنترل شهرداریها در نصب دکلها و آنتن ها و مستحدثات مخابراتی آن قطعا تبعاتی زیادی بر شهر و شهروندان در پی خواهد داشت خصوصا اینکه نصب دکلها و آنتن های مخابراتـی به دلیل وجود تشعشعات مضر بر روی موجودات نیازمند ساماندهی و دقت نظر بیش از پیش است.
ثانیاً: دلایل مطرح شده از جمله مواد ۳۹ و ۵۰ قانون مالیات بر ارزش افزوده مربوط و وضع عوارض است در حالی که اساساً آنچه در مصوبات مورد نظر و دستور العمل آن مد نظر شورای اسلامی شهر مشهد بوده است « بهای خدمات» است که حسب استحضار قضات دیوان عدالت اداری، تفاوت ماهیتی با عوارض دارد.
ثالثاً: آنچه در مصوبات مذکور و علی الخصوص دستور العمل اجرایی آن به روشنی توضیح داده شده است این است که به شهرداری مشهد اجازه داده شده است تا در مقابل خدمات معین و مشخص عنوان شده بهای آن را اخذ نماید در حالی که سازمان بازرسی کل در شرح دادخواست تقدیمی عدم وجود خدمت مشخص و معین را مطرح نموده است؟! چه اینکه خدمات مورد نظر در راستای حفظ نظم و مبلمان شهری و جلوگیری از بروز خطرات احتمالی برای شهروندان جزو وظایف ذاتی شهرداری نیست بنابراین اجرت خدمت شهرداری می بایست پرداخت شود که این موضوع در قالب مصوبه و دستورالعمل معین اعلام و ابلاغ شده است و سازمان فاوا ضمن انجام همکاری لازم با شرکتهای مخابراتی با بررسی های فنی مهندسی لازم نسبت به صدور مجوز نصب دکل مخابراتی و آنتن ها و تجهیزات آنها را در محل های تعریف شده اقدام می نماید و شورای شهر برای تامین اعتبارات لازم جهت انجام خدمات به شهروندان و همین شرکتهای مخابراتی، نسبت به وضع مصوبه اخذ بهای خدمات بهره برداری موقت اقدام کرده است که ارقام مربوطه درصدی جز مختصری از درآمدهای حاصله شرکتهای مخابراتی از توسعه خدمات خود حاصل از ارایه این خدمت شهرداری است. بنابراین شهرداری مشهد در خصوص نحوه جانمایی، صدور مجوز احداث و … خدمات مضاعفی به این شرکت مخابرات و شرکتهای تلفن های همراه ارایه می نماید بنابراین مستحق دریافت بهای آن نیز خواهد بود. که تصویب این دستورالعمل به استناد تکلیف مندرج در بند 9 از ماده 71 ( ماده 80 قانون منقح) قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران بوده است. همچنین برابر با بند 26 همین ماده قانونی شوراها وظیفه تصویب نرخ خدمات ارایه شده توسط شهرداری و سازمانهای وابسته با آن را دارند. بنابراین وضع بهای خدمات بر اساس قانون و مطابق با آن است.
همان طوری که اعضاء کمیسیون تخصصی و قضات هیات عمومی عدالت اداری مستحضرند بین عوارض و بهای خدمات تفاوتهایی وجود دارد بنابراین ادعای اپراتورهای مخابراتی در خصوص اخذ عوارض صحیح نیست چرا که شهرداری مشهد با توجه به آرا هیات عمومی دیوان مبنی بر ممنوعیت اخذ عوارض از سایتهای مخابراتی (دکلهای ارتباطات همراه و بیسیم)، از دی ماه سال 1393 که رای مذکور ابلاغ شده است هیچ گونه عوارضی از اپراتورهای مخابراتی و بهره برداران ارتباطات رادیویی بیسیم دریافت ننموده و نمی نماید و لذا ادعای اخذ عوارض توسط شهرداری مشهد صحیح نیست و مادامی که اصل موضوع اخذ عوارض صحت ندارد، پرداختن به موضوعاتی نظیر قوانین و مقررات مرتبط با اخذ مالیات بر ارزش افزوده در توجیه ممنوعیت اخذ عوارض موضوعیت ندارد. تصویب و تعیین بهای خدمات بهره برداری موقت نیز به عنوان «سهم استفاده از ارزش اقتصادی و مزایای کاربریهای جدید بر اساس طرح های شهری» با توجه به مبانی قانونی است که ذیلاً و به اختصار به آن اشاره می شود:
الف : در خصوص ماده 9 و 10 مصوبه شماره 21413؍95؍4؍ش-27؍11؍1395 شورای اسلامی شهر مشهد به عرض می رساند: با توجه به ماده ۱۷۴ قانون برنامه پنجم توسعه، شهرداریها و سایر مراجع ( شوراهای اسلامی شهرها به جهت تکلیف قانونی مندرج در ماده 80 قانون شوراها ) مکلف شده اند تا پایان سال اول برنامه از طریق تدوین نظام درآمدهای پایدار شهرداریها به اعمال سیاستهایی بپردازند که جزییات آن در بندهای «الف» تا «ز» ذیل ماده مذکور درج شده است بنابراین و پس از تشخیص لزوم اعمال اصلاحات در مصوبه مذکور، در تدوین ماده 7 و 8 مصوبه شماره 21809؍96؍5؍ش-15؍12؍1396 شورای اسلامی شهر مشهد به بند الف ماده 60 قانون برنامه ششم توسعـه که اشعـار می دارد « شهرداریها مکلفند نسبت بـه درج الـزام رعـایت مقررات ملی ساختمان در پروانه های ساختمانی اقدام نمایند. صدور پایانکار برای واحدهای احداث شده بر مبنای این پروانه ها، منوط به رعایت کامل این مقررات است» و همچنین تبصره ذیل بند 24 ماده 55 و تبصره 1 ماده 100 قانون شهرداریها و مقررات موضوعه در قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی و معماری؛ اتکا گردید.
ب : همانطوری که مستحضرید، پروانه ساختمانی، مجوزی قانونی است که از طرف شهرداری جهت هرگونه ساخت و ساز برای صاحبان املاک صادر می شود. مطابق ماده ۱۰۰ قانون شهرداری، همه مالکان املاک و اراضی واقع در شهر مکلف شده اند قبل از هرگونه عملیات ساختمانی از شهرداری محل، پروانه ساختمان اخذ کنند و بر اساس تبصره ذیل بند ۲۴ ماده ۵۵ قانون شهرداری، شهرداریها، مکلف اند نوع استفاده از ساختمان را در پروانه های صادره قید و همواره به آن نظارت کنند تا تخلفی از نحوه استفاده از ساختمان صورت نگیرد. همچنین قانون شهرداری، تغییر در نحوه استفاده از ساختمان و نقض ضوابط مربوط به کاربری را ممنوع کرده و کمیسیون ماده ۱۰۰ شهرداری را مرجع رسیدگی به این گونه تخلفات دانسته است. لیکن علی رغم تمام مراقبتهای شهرداری و اهتمام کمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها، متاسفانه بهره برداری غیر مجاز در سطح گسترده ای صورت می گیرد که اجرای احکام صادره برای ممنوعیت بهره برداری غیر مجاز و قلع بنا، تبعات اجتماعی و امنیتی به دنبال دارد. به همین جهت شهرداری با ابتکار اجرای طرح جامع ساماندهی سایتهای مخابراتی که به تایید اپراتورهای مخابراتی رسیده است و اختصاص مکان در اماکن عمومی نظیر پارکها (که 5٪ از فضای آنها می تواند به تاسیسات اختصاص یابد)، میادین، معابر عریض و مستعد و …. برای استقرار دکلهای تجمیعی زیباسازی شده و همچنین با وضع تمهیدات دریافت بهای خدمات بهره برداری موقت از مالکانی که در بخشی از ملک خود تغییر بهره برداری ایجاد نموده و کسب درآمد می‌کنند، سعی دارد تا :
1- اپراتورهای مخابراتی را تشویق نماید تا در اجرای طرح جامع ساماندهی سایتهای مخابراتی تسریع نموده و در اصلاح و توسعه شبکه ارتباطی مناسب و اصلاح سیما و منظر شهری مشارکت نمایند. واضح است که با جانمایی و انتقال تدریجی دکلها و تجهیزات مخابراتی از پشت بام منازل و ساختمانهای خصوصی به اماکن عمومی یاد شده، امکان بازبینی و کنترل ضوابط ایمنی تاسیسات مـذکور فراهم می شود و نگرانی شهروندان از اثرات سـوء آنها نظیر سقوط دکل، مسایل بهداشتی و روانی کاهش یافته و مرتفع خواهد شد. بدیهی است با توجه به آن که طبق مصوبه شورای اسلامی شهر پرداخت بهای خدمات بهره برداری موقت به عهده مالکین است و در طرح مذکور، مالک اکثر محل های استقرار دکلها شهرداری می باشد، هزینه ای تحت عنوان بهای خدمات بهره برداری موقت به اپراتورها تحمیل نخواهد شد.
2- جهت اجرای طرحها و رعایت قوانین در شهروندان ایجاد انگیزه نماید تا منجر به اعتراض سایر شهروندان مجاور املاک محل استقرار دکلهای مخابراتی نشود.
3- در اجرای قوانین موضوعه در برنامه ششم توسعه، هزینه و اعتبارات لازم را تامین نماید تا بتواند زمینه زیرساختهای ارتباطی و اختصاص مکانهای مناسب را فراهم نماید.
4- تداوم نامحدود تخلفات شهروندان را در بهره برداری غیر مجاز از ملک خود مدیریت و پیشگیری نماید.
با عنایت به آن که در طرح های جامع و ضوابط و مقررات مندرج در طرحهای تفصیلی شهری، نوع بهره برداری و فعالیتهای مجاز در املاک تعیین شده است و نصب دکل مخابراتی در پشت بام ساختمانهای مسکونی و …. موضوعیت ندارد، لذا شهرداری مکلف به مراقبتهای پیشگیرانه از هرگونه تخلف و برخورد با آنها و نهایتاً ساماندهی می باشد. بنابراین واضح است که بهره برداری دارای ارزش افزوده از قبیل استفاده تجاری، اقامتی، تاسیسات درآمدزا و … از املاک با کاربری مسکونی، آموزشی، درمانی، اداری، مذهبی و … مستلزم تغییر کاربری می باشد که در صورت تصمیم بـه تغییر کاربری دایم، این مـوضوع تصویب کمیسیون مـاده 5 قانـون تاسیس شـورای عالی شهرسازی و معماری را می طلبد. با این وجود شهروندانی که بخشی از ملک خود را به اپراتورهای مخابراتی اجاره می دهند و از محلی که مجاز به هیچگونه بهره برداری تجاری از آن نیستند درآمد هنگفتی کسب می نمایند، رغبتی به تغییر کاربری دایم ندارند. لیکن عـدم تغییر کاربری دایم مـانع از استیفای حقـوق شهرداری از ارزش اضافـه شده بـه واسطـه تغییر بهره برداری موقت املاک و اراضی و مستغلات شهروندان نخواهد شد و دریافت بهای خدمات بهره برداری موقت،
حداقل اقدامی است که شهرداری می تواند برای ساماندهی سایتهای مخابراتی و ترغیب اپراتورها به استفاده از اماکن عمومی به عمل آورد. با این توصیف استقرار برخی از دکلهای مخابراتی در اماکن با نحوه استفاده غیر از تاسیسات شهری و غیر عمومی منجر به تغییر در نوع بهره برداری از املاک محل استقرار به صورت موقت می شوند، که این موضوع حسب ماده 103 قانون شهرداریها، مستلزم اخذ مجوز از شهرداری بوده و به موجب مصوبه شماره 6232؍92؍4؍ش-3؍11؍1392 شورای اسلامی شهر مشهد نیز مالکانی که بهره برداری از بخشی از ملک خود را تغییر داده اند ملزم به پرداخت بهای خدمات بهره برداری موقت می باشند. لازم به ذکر است که به موجب مصوبه فوق الذکر هم اکنون مالکین املاک در سایر مواردی غیر از استقرار دکلهای مخابراتی که از ملکشان بهره برداری دیگری می‌کنند، بهای خدمات بهره برداری موقت را پرداخت می نمایند. ضمناً با توجه به ماهیت قرار داشتن اسکلت دکلها در معرض مستقیم شرایط جوی (بارندگی، باد و طوفان و احتمال فرسودگی و خوردگی در اثر هوای مرطوب با غلظت اسیدی ناشی از دود و آلودگی هوای شهرها) و همچنین جابجا شوندگی دکلها و انجام تغییرات در سازه دکلها یا ارتفاع آنها به دلیل تغییر در فناوری و کم و اضافه شدن تجهیزات مخابراتی مستقر بر روی آنها که به موجب آن احتمال تغییر در شـرایط ایستایی دکلها متصـور است، شهـرداری پس از تـاییدیـه مهنـدسین ناظر، اقـدام بـه صـدور مجـوزهای بهره برداری دوره ای (دو سالانه) می‌نماید و در طی مدت اعتبار مجوزها کنترلهای لازم دوره ای را از طریق اداره نظارت بر ساخت و سازها برای حصول اطمینان از رعایت ضوابط و مقررات ایمنی به عمل می آورد.
با توجه به اینکه هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 18؍03؍1395 تهیه و تصویب اصل آیین نامه ساماندهی سایت ها و صدور مجوز احداث، پایه و ایستگاه های مخابراتی و تجهیزات مرتبط را مغایر قانون و خارج از اختیار تشخیص نداده است و نظر به اینکه طبق ماده 103 قانون شهرداریها، کلیه وزارتخانه ها و موسسات دولتی و خصوصی مکلفند قبل از هرگونه اقدامی نسبت به کارهای عمرانی از قبیل احداث شبکه تلفن، آب، برق و سایر تاسیسات مجوز کتبی از شهرداری را اخذ نمایند، شایسته است تا دستگاه های اداری و دولتی و بخش خصوصی ارایه دهنده خدمات عمومی نیز در این خصوص پیشقدم و سر مشق سایر اشخاص باشند. لذا با عنایت به اینکه طبق بند 9 ماده 71 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراهای اسلامی کشور و انتخاب شهرداران مصوب 1375 و اصلاحات بعدی، تصویب آیین نامه های پیشنهادی شهرداری، پس از رسیدگی به آنها با رعایت دستورالعملهای وزارت کشور و همچنین طبق بند 26 ماده مذکور تصویب نرخ خدمات ارایه شده توسط شهرداری و سازمانهای وابسته به آن با رعایت آیین نامه مالی و معاملات شهرداریها از جمله وظایف و مسیولیتهای شورای اسلامی شهرها می باشد و با توجه به مراتب فوق و صرف نظر از اینکه مصوبه مورد اعتراض تمامی مراحل قانونی خود را طی نموده و کمیته تطبیق مصوبات با قوانین نیز آن را مغایر با قوانین تشخیص نداده است. تاکید می‌گردد که هدف این مصوبات ساماندهی سایتهای مخابراتی، اصلاح سیما و منظر شهری، کنترل و نظارت مستمر به رعایت مسایل ایمنی شهری، کنترل اصول شهرسازی و مدیریت رعایت مقررات ملی ساختمان به ویژه ملاحظات مربوط به استحکام بنا بوده و دریافت هزینه صدور مجوز و بهای خدمات بهره برداری موقت نیز در راستای همین خدمات و مطابق با قوانین و نظر هیات عمومی دیوان است.»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 14؍8؍1398 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
الف- نظر به اینکه هیات تخصصی شوراهای اسلامی دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه های شماره181 الی 184-8؍5؍1398 رای بر عدم ابطال ماده 10 مصوبه شماره 21413-27؍11؍1395 و ماده 8 مصوبه شماره 19607-7؍11؍1396 و ماده 8 مصوبه شماره 21809-15؍12؍1396 مصوب شورای اسلامی شهر مشهد صادر کرده است، بنابراین موجبی برای رسیدگی دوباره به این قسمت از خواسته در شکایت سازمان بازرسی کل کشور وجود ندارد.
ب- با توجه به حکم بندهای 14، 20 و 27 ماده 55 قانون شهرداریها و همچنین مواد 100 و 103 قانون مذکور، صدور مجوز از وظایف شهرداری است، بنابراین ماده 9 مصوبه شماره 21413-17؍11؍1395 و ماده 7 مصوبه شماره 19607-17؍11؍1396 و ماده 7 مصوبه شماره 21809-15؍12؍1396 از مصوبات شورای اسلامی شهر مشهد مبنی بر صدور مجوز با اعتبار دو سال در مواد یاد شده مغایر قانون نیست و ابطال نشد./
محمدکاظم بهرامی-رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
