بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 198
تاریخ دادنامه: 9/3/1396
کلاسه پرونده: 93/1049
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: آقای بهروز نورافشار
موضوع شکایت و خواسته: ابطال بخش سوم فصل پنجم دستورالعمل شماره 539/5000-21/6/1388 سازمان تامین اجتماعی
گردش کار : شاکی به موجب دادخواستی ابطال بخش سوم فصل پنجم دستورالعمل شماره 539/5000-21/6/1388 سازمان تامین اجتماعی
را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که :
«ریاست محترم دیوان عدالت اداری
سلام علیکم
احتراماً اینجانب بهروز نورافشار کارفرمای فیزیوتراپی نور بر اساس رای اداره کار و امور اجتماعی به شماره 92335-16/12/1390 محکوم به پرداخت 298/212/28 ریال بابت تهیه بن کارگری، عیدی و پاداش و سنوات خدمت در وجه خانم عصمت نورافشار شاکیه پرونده جهت بدهی معوقه از تاریخ 18/3/1379 لغایت 1/9/1389 گریده ام. با توجه به اینکه مشارالیه جهت احتساب سوابق بیمه ای خود به تامین اجتماعی سبزوار مراجعه نموده و تامین اجتماعی اعلام نموده که رای اداره کار را قبول نداشته و از ثبت سوابق بیمه ای امتناع نموده ناچاراً شاکی به دیوان عدالت اداری رجوع نموده و پرونده مربوطه در شعبه 16 دیوان عدالت اداری به شماره 71319-17/9/1391 ثبت و طی کلاسه پرونده 16/91/2387 در شعبه مربوطه رسیدگی و طی دادنامه شماره 920997091601063 حکم به تایید رای اداره کار جهت احتساب سوابق بیمه ای ایام مذکور داده شده است که این حکم در دادگاه تجدیدنظر نیز تایید گردیده است. با توجه به اینکه مشارالیه دارای سوابق بیمه ای در شعبه تامین اجتماعی سبزوار از تاریخ 1/5/1386 لغایت 1/9/1389 بوده ثبت سوابق بیمه ای شاکی به مدت 2602 روز (از 18/3/1379 لغایت 1/5/1386) را تامین اجتماعی مشروط به دریافت حق بیمه معوقه از اینجانب به عنوان کارفرما دانسته است.
تامین اجتماعی جهت دریافت حق بیمه معوقه با ابلاغ اخطاریه لیست اعلام نشده به تاریخ 14/4/1393 مبلغ 208/733/351 ریال بابت بدهی کارگاه به مدت 2602 روز (از 18/3/1379 الی 1/5/1386) به اینجانب ابلاغ نموده و در مورخ 21/4/1393 مجدداً با ابلاغ اجراییه مبلغ نیم عشر به بدهی قبلی اضافه نموده و مطالبه آن را نموده است. برای جلوگیری از صدور اجراییه تاکنون مبلغ 000/663/103 ریال به عنوان پیش پرداخت و قسط اول و دوم و سوم و چهارم به حساب تامین اجتماعی واریز نموده ام. تامین اجتماعی از زمان درخواست اینجانب مبنی بر تقسیط بدهی 26/5/1393 تا زمان انجام تقسیط به تاریخ 26/7/1393 مبلغ 240/232/34 ریال بابت سود و جریمه به مبلغ بدهی افزوده است.
اینجانب با تمکین به رای صادره دیوان در صورتی که ملزم به پرداخت حق بیمه معوقه باشم جهت پرداخت حق بیمه موصوف برابر قانون آمادگی خود را برای پرداخت اعلام داشته اما تامین اجتماعی برخلاف قوانین موضوعه کشور و قانون تامین اجتماعی و تنها بر اساس دستورالعمل شماره 539/5000-21/6/1388 و دستورالعملهای اداری پیرو آن صادره از حوزه فنی و درآمد تحت عنوان تلخیص دستورالعملها و ضوابط نحوه رسیدگی به ادعای افراد مبنی بر اشتغال در کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی و احراز سوابق بیمه ای، ماخذ محاسبه میزان پرداخت بیمه شاکی را بر اساس دو برابر نرخ دستمزد روزانه برای سال 1393 (زمان ابلاغ به کارفرما) پس از 8 سال وقفه در انجام مطالبه حق بیمه معوقه بر اساس فرمولمحاسبه نموده است. در صورتی که بر اساس ماده 28 قانون تامین اجتماعی ماخذ محاسبه حق بیمه زمان اشتغال می باشد که در آن صورت حق بیمه موصوف بابت زمان اشتغال طی مدت 18/3/1379 الی 31/4/1386 مبلغ 580/147/25 ریال می باشد. لذا با توجه به مراتب فوق نظر به اینکه تعیین ماخذ پرداخت حق بیمه به مبلغ دو برابر نرخ روز منوط به اذن صریح قانون می باشد و دستور اداری اداره کل درآمد بیمه تامین اجتماعی مغایر قانون و خارج از اختیارات آن سازمان بوده است و ماخذ محاسبه حق بیمه شاکی می بایست بر اساس مفاد مندرج در ماده 28 قانون تامین اجتماعی طبق حقوق زمان اشتغال باشد.
تقاضای ابطال دستورالعمل اداری به شماره 539/5000-21/6/1388 مربوط به محاسبه حق بیمه به مبلغ دو برابر نرخ روز و الزام تامین اجتماعی به انجام مفاد ماده 28 قانون تامین اجتماعی رادارد. با توجه به اینکه مبلغ 000/663/103 ریال تا این تاریخ توسط اینجانب به سازمان تامین اجتماعی بابت پرونده مذکور واریز شده است و ملک اینجانب نیز توسط اداره اجرا تامین اجتماعی تا حصول کامل بدهی بازداشت گردیده است.
ابتدا تقاضای صدور دستور موقت مبنی بر توقف عملیات اجرایی توسط سازمان تامین اجتماعی را دارم. ضمناً به استحضار می رساند که تامین اجتماعی قبلاً نحوه محاسبه حق بیمه معوقه را بر اساس دستورالعمل 10155-11/7/1384 بر مبنای میانگین حداقل و حداکثر دستمزد محاسبه و دریافت می نموده است که بر اساس رای هیات عمومی دیوان به شماره 282-31/3/1388 این دستورالعمل ابطال گردیده لاکن مجدداً بر اساس دستورالعمل جدید به شماره 539/5000-21/6/1388 که دارای همان مفاد و مفهوم قبلی می باشد که جایگزین بخشنامه ابطالی شده است عمل می نماید به عبارتی دو برابر دستمزد روزانه سال جاری برای پرداخت حق بیمه معوقه حداقل 15 برابر حق بیمه دستمزد زمان اشتغال است.»
در پاسخ به اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر هیات عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، به موجب لایحه شماره 47-23/1/1394 ثبت دفتر اندیکاتور هیات عمومی شده، پاسخ داده است که:
«احتراماً عطف به اخطاریه رفع نقص پرونده کلاسه 93/1049 و شماره پرونده 9309980905800643 به استحضار می رساند. با توجه به بخش سوم دستورالعمل شماره 539/5000 تحت عنوان « چگونگی وصول حق بیمه و احتساب سابقه» که نحوه اجرایی این دستورالعمل را طبق رویه های جاری اعلام می نماید و برابر اعلام تامین اجتماعی رویه های جاری همان دستور اداری داخل سازمانی است که در پی درخواست اینجانب مبنی بر اعلام کتبی، بند ردیف و یا تبصره ای که در آن نحوه اجرایی محاسبه حق بیمه معوقه را بر اساس دستورالعمل شماره 539/5000 شرح می دهد امتناع نموده و در پاسخ فقط کتباً فرمول اجرایی آن را به صورت طی نامه شماره 81744-17/9/1393 که کپی آن پیوست می باشد اعلام کرده است و با اعلام شکایت کتبی به فرمانداری نیز پاسخگو نبوده و اعلام می نمایند که از اعلام و ارایه دستورالعملهای داخل سازمانی از طرف روسای بالاتر به ارباب رجوع منع گردیده اند و چنانچه شکایتی در این مورد باشد با اعلام شکایت به مراجع قضایی جواب آنها را کتباً خواهند داد. لذا خواهشمند است دیوان عدالت اداری بخشنامه مربوطه (در خصوص نحوه محاسبه حق بیمه معوقه برای آن دسته از بیمه گذارانی که در زمان محاسبه حق بیمه، بیمه پرداز تامین اجتماعی نبوده و بر اساس فرمول فوق الذکر آن را محاسبه می نمایند) را درخواست نمایند.
تامین اجتماعی اعلام این نحوه محاسبه را که مغایر قانون و خارج از اختیارات قانونی آن سازمان بوده است و تنها بر اساس دستور اداری داخل سازمانی می باشد عملیاتی نموده و ملاک محاسبه قرار می دهد. لذا مستدعی است دستور فرمایید دستورالعمل مربوطه به نحوه اجرای محاسبه حق بیمه معوقه برای کسانی که در زمان محاسبه حق بیمه، بیمه پرداز تامین اجتماعی نبوده اند از اداره مشتکی عنه مطالبه شود.»
در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی به موجب لایحه شماره 4207/94/7100-7/7/1394 توضیح داده است :
«احتراماً بازگشت به اخطاریه مورخ 26/1/1394 و پیرو نامه شماره 460/94/7100-9/2/1394 موضوع پرونده کلاسه 93/1049 در رابطه با شکایت مطروحه از سوی آقای بهروز نورافشار به خواسته ابطال دستور اداری شماره 539/5000-21/6/1388 بدین وسیله ضمن ارایه دفاعیات به شرح ذیل رد شکایت مذکور در هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعا می گردد :
الف: شرح شکایت و خواسته شاکی
نامبرده طی دادخواست تقدیمی به دیوان عدالت اداری مدعی گردیده است که خانم عصمت نورافشار از تاریخ 18/3/1379 لغایت 1/5/1386 نزد ایشان اشتغال و مراتب طی رای اداره کار به شماره 92335-16/12/1390 و دادنامه شماره 71319-17/9/1391 دیوان عدالت اداری تایید لیکن سازمان تامین اجتماعی پس از گذشت 8 سال وقفه بر اساس دستورالعمل 539/5000-21/6/1388 اقدام به محاسبه حق بیمه و اخذ نیم عشر اجرایی نموده است در صورتی که طبق ماده 28 قانون تامین اجتماعی حق بیمه وی می بایست بر اساس دستمزد آن سالها محاسبه گردد و نه به نرخ روز، لذا درخواست ابطال رویه یاد شده و همچنین توقف عملیات اجرایی را نموده است.
ب: دفاع ماهوی
همان طور که بیان گردید شاکی ماخذ محاسبه حق بیمه معوقه می بایست بر اساس مفاد مندرج در ماده 28 قانون تامین اجتماعی طبق حقوق زمان اشتغال باشد. به منظور تبیین این موضوع لازم است ماده 28 قانون تامین اجتماعی و سایر مواد مرتبط با نحوه دریافت یا محاسبه حق بیمه مورد بررسی و دقت قرار گیرد.
1- ماده 28 قانون تامین اجتماعی حق بیمه سهم کارفرما را 20 درصد مزد یا حقوق بیمه شده تعیین نموده که با احتساب سهم بیمه شده (7 درصد مزد یا حقوق بیمه شده) و کمک دولت 3 درصد به 30 درصد مزد و حقوق افزایش می یابد.
2- بر اساس ماده 36 قانون تامین اجتماعی مقرر گردیده، « کارفرما مسیول پرداخت حق بیمه سهم خود و بیمه شده به سازمان می باشد و مکلف است در موقع پرداخت مزد یا حقوق و مزایا سهم بیمه شده را کسر نموده و سهم خود را بر آن افزوده به سازمان تادیه نماید. در صورتی که کارفرما از کسر حق بیمه سهم بیمه شده خودداری کند، شخصاً مسیول پرداخت آن خواهد بود. تاخیر کارفرما در پرداخت حق بیمه یا عدم پرداخت آن رافع مسیولیت و تعهدات سازمان در مقابل بیمه شده نخواهد بود.
تبصره: بیمه شدگانی که تمام یا قسمتی از درآمد آنها به ترتیب مذکور در ماده 31 این قانون تامین می شود، مکلفند حق بیمه سهم خود را برای پرداخت به سازمان به کارفرما تادیه نمایند ولی در هر حال کارفرما مسیول پرداخت حق بیمه خواهد بود.
3- طبق ماده 39 قانون تامین اجتماعی نیز کارفرما مکلف است، حق بیمه مربوط به هر ماه را حداکثر تا آخرین روز ماه بعد به سازمان بپردازد و همچنین صورت مزد یا حقوق بیمه شدگان را به سازمان تسلیم نماید و نیز بر اساس ماده 40 قانون تامین اجتماعی در صورتی که کارفرما از ارسال صورت مزد مذکور در ماده 39 قانون فوق الذکر خودداری کند، سازمان می تواند حق بیمه را راساً تعیین و از کارفرما مطالبه و وصول نماید. بنابراین با توجه به تکلیف قانونی کارفرما مبنی بر پرداخت حق بیمه مقرر مربوط به هر ماه حداکثر تا آخرین روز ماه بعد به سازمان و اینکه در صورت خـودداری کارفرما از انجام تکلیف قانونی مـذکور، مـاده 40 قانون تامین اجتماعی حاکم بر تعیین حق بیمه بوده و سازمان در اجرای ماده یاد شده می تواند حق بیمه موصوف را راساً تعیین و از کارفرما وصول نماید. بدین توضیح که سازمان در اجرای ماده 40 و به منظور تعیین حق بیمه مقرر در ماده 28 قانون تامین اجتماعی می بایست مزد یا حقوق بیمه شده را ملاک عمل قرار دهد، منتهی از آنجا که کارفرما حکم مقرر در ماده 39 را اجرا ننموده و از ارسال صورت مزد و حقوق کارگر خودداری کرده است به واسطه مشخص نبودن مزد یا حقوق، عملاً تعیین میزان حق بیمه برای سازمان در ایام مورد ادعای شاکی میسر نمی باشد. همچنین تبصره ماده 48 نیز مقرر می دارد: در صورت عدم ارسال مزد در موعد مقرر از طرف کارفرما سازمان می تواند مزد یا حقوق بیمه شدگان را بر اساس ماخذی که طبق ماده 40 این قانون مبنای تعیین حق بیمه قرار گرفته است احتساب و ماخذ پرداخت مزایای نقدی قرار دهد. در مواردی که تعیین مزد یا حقوق بیمه شده به طریق مذکور میسر نباشد سازمان مزایای نقدی را به ماخذ حداقل مزد یا حقوق به طور علی الحساب پرداخت نماید.
بر این اساس با اختیار حاصله از ماده 40 که سازمان را مخیر در تعیین حق بیمه ایام گذشته نموده است، از این رو سازمان به موجب قانون در تعیین میزان دستمزد ماخذ حق بیمه دارای اختیار است اما منطقاً و با توجه به اصول حقوقی این اختیار نیز مطلق نبوده و ضرورتاً حدود مشخصی باید داشته باشد. این حدود نیز در آیین نامه ضوابط و نحوه اعمال ماده 40 قانون تامین اجتماعی ( در مورد اشخاص حقوقی که دفاتر قانونی ارایه نمی دهند) مشخص شده است به موجب ماده 3 این آیین نامه « … در این حالت دستمزد مبنای محاسبه حق بیمه به صورت علی الراس از رابطه زیر بدست می آید:
جمع حداقل و حداکثر دستمزد ماهانه مشمول کسر حق بیمه زمان محاسبه ضربدر 2، نتیجه آن تقسیم بر سه سپس ضربدر تعداد کارکنان برآورد شده و تعداد ماههای مورد نظر سال مالی».
هـر چنـد معیار مـذکور در خصوص اشخاص حقوقـی بیان گردید امـا در خصوص اشخاص حقیقی نیز قابل اعمـال می باشد.
با توجه به مقدمات فوق، قطعاً ادعای شاکی در خصوص تعیین حق بیمه به ماخذ حقوق زمان اشتغال بیمه شده (از تاریخ 18/3/1379 لغایت 1/5/1386) مردود است چرا که نیاز به توضیح نیست که تعهدات سازمان معوض بوده و در مقابل حقوق وی قرار دارد. به این معنا که سازمان در مقابل حق بیمه هایی که از بیمه شدگان دریافت می نماید به آنان ارایه خدمت می نماید و این خدمت و تعهد سازمان نیز به نرخ روز است. همان طور که بیان گردید، قسمت اخیر تبصره ماده 48 قانون تامین اجتماعی در خصوص ارایه تعهدات سازمان به بیمه شدگانی که به علت قصور کارفرما حق بیمه آنان به سازمان پرداخت نشده است مقرر می دارد: « سازمان مزایای نقدی را به ماخذ حداقل مزد یا حقوق به طور علی الحساب پرداخت نماید».
همان طور که از مفاد موادی که مرور شد، دو موضوع در خصوص شکایت حاضر باید مورد توجه قرار گیرد: اول اینکه: قانون تامین اجتماعی مجوز واختیار لازم را به سازمان تامین اجتماعی در خصوص تعیین علی الراس حق بیمه اعطاء نموده است.
دوم آن که: تعهدات سازمان در مقابل بیمه شده به روز است و علی الحساب باید بر اساس حداقل دستمزد به وی پرداخت شود.
با توجه به دو مقدمه فوق و نظر به اینکه با توجه به آن چه در مورد معوض بودن تعهد سازمان در مقابل بیمه شدگان بیان گردید، باید بپذیریم که ایجاد تعادل و تناسب بین حق بیمه دریافتی و تعهدات سازمان امری بدیهی و بی نیاز از اقامه دلیل است. اصل تناسب بین عوضین یکی از قواعد پذیرفته شده حقوقی است و در عین حال یکی از اصول مسلم بیمه ای تلقی می شود. علاوه بر دلایل فوق، اقدام کارفرما درعدم واریز یا تاخیر در واریز حق بیمه کارگران، با توجه به ماده 36 قانون تامین اجتماعی موجب ایراد ضرر به سازمان می گردد که این امر نیز خود باید در محاسبه حق بیمه مد نظر قرار گیرد. همچنین دادنامه شماره 19 -21/1/1391 هیات عمومی دیوان عدالت اداری نیز موید اختیار سازمان در تعیین حق بیمه در چنین مواردی است. در خصوص شخص شاکی نیز لازم به توضیح است حق بیمه سوابق گذشته بر اساس ماده 40 قانون و آیین نامه اجرایی مربوطه و جرایم مطالبه شده طبق قانون دریافت جرایم نقدی از کارفرمایان کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی که ظرف مهلت مقرر نسبت به ارسال صورت مزد و حقوق بیمه شدگان و حق بیمه مربوطه اقدام نمی نمایند مصوب 9/5/1373 مجلس شورای اسلامی و اصلاحات بعدی آن انجام گرفته، همچنین نیم عشر اجرایی پس از طی مراحل قانونی و قطعیت بدهی با توجه به مواد 90 و 91 آیین نامه اجرایی ماده 50 قانون تامین اجتماعی محاسبه و وصول می گردد و این درخواست نامبرده که حق بیمه بر اساس دستمزد سالهای مورد ادعا و طبق مبلغ مندرج در رای اداره کار به میزان 298/212/28 ریال که کارفرما محکوم به پرداخت از بابت بُن، عیدی، پاداش و سنوات گردیده است، مغایر دادنامه شماره 720-3/3/1390 هیات عمومی دیوان عالی کشور که طی نامه شماره 7636/7100-2/8/1390 به کلیه ادارات کل استانها ابلاغ گردیده است می باشد. بر اساس رای مزبور احراز رابطه کارگری و کارفرمایی طبق ماده 148 قانون کار از وظایف مراجع تشخیص و حل اختلاف ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی و تعیین دستمزد و میزان حق بیمه متعلقه از وظایف سازمان ابراز گردیده است. ضمن آن که طی دادنامه شماره 19-21/1/1391 هیات عمومی دیوان عدالت اداری موضوع بند 3 نامه 806/91/7100-6/3/1391 محاسبه حق بیمه سوابق گذشته بر اساس دستمزد زمان اشتغال صراحتاً مردود گردیده است.- مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی»
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ 9/3/1396 با حضور رییس و معاونین دیوان عدالت اداری و روسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رای مبادرت کرده است.
رای هیات عمومی
نظر به این که در بخش سوم بخشنامه شماره 539/5000-21/6/1388 سازمان تامین اجتماعی، حکمی متضمن نحوه محاسبه حق بیمه ملاحظه نمی شود، بنابراین بخشنامه مذکور از این حیث که مورد ادعای شاکی است قابل ابطال تشخیص نشد.
محمدکاظم بهرامی – رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری
