کلاسه پرونده: 90/1074
شاکی: دیوان محاسبات کشور
موضوع: ابطال بندهای 1و2 بخشنامه شماره 100/30/14893-18/2/1389 وزیر نیرو
تاریخ رای: دوشنبه 15 تیر 1394
شماره دادنامه: 437
گردش کار: معاون حقوقی، مجلس و تفریغ بودجه دیوان محاسبات کشور به موجب شکایت نامه شماره 795/20000-1390/9/19، ابطال بخشنامه شماره 100/30/14893-1389/2/18 وزیر نیرو را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " جناب حجت الاسلام و المسلمین آقای منتظری ریاست محترم دیوان عدالت اداری سلام علیکم: احتراماً در خصوص بخشنامه شماره 100/30/14893-1389/2/18 وزارت نیرو همان گونه که مستحضرید: مطابق تبصره (1) ماده (3) قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات « طرف قراداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارایه می شود یا قابلیت تولید و ارایه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد (51%) از ارزش کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تایید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد…» بنابراین بندهای (1) و (2) بخشنامه مزبور که ساز و کار خرید و تامین کالا از خارج کشور را صرفاً منوط به تجویز شرکت مادر تخصصی (شرکت توانیر) و تاییدیه معاونت امور برق و انرژی بدون تایید سازمان برنامه و بودجه کرده است مغایر قانون ارزیابی می شود. با عنایت به مراتب فوق در اجرای مواد (19) و (20) قانون دیوان عدالت اداری، ابطال بخشنامه مزبور از زمان تصویب مورد استدعاست. " متن بخشنامه مورد اعتراض به قرار زیر است: " به منظور حمایت از تولیدات داخل و تقویت اقتصاد ملی و با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات به شماره 799-ق- 1376/1/16، شرکت توانیر و کلیه شرکتهای تابعه حسب مورد موظفند ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه از تاریخ ابلاغ این بخشنامه در مواردی که امکان تامین کالاها و تجهیزات فنی مورد نیاز صنعت برق از محل تولیدات ساخت داخل میسر باشد از خرید کالاها و تجهیزات خارجی جداً اجتناب نمایند. در هر صورت برای انجام هر گونه خرید خارجی به صورت ارزی و یا ریالی رعایت موارد زیر الزامی است. 1- چنانچه کالای مورد نظر مشابه داخلی نداشته باشد بایستی مراتب مستنداً توسط شرکت خریدار احراز و سپس مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی ( شرکت توانیر) دریافت شود. 2- در صورتی که کالای مورد نظر مشابه داخلی داشته باشد و خرید از منابع خارجی بر اساس مستندات و ادله ارایه شده از سوی شرکت خریدار اجتناب ناپذیر اعلام گردد، در این صورت بایستی پس از اخذ مجوز لازم از شرکت مادر تخصصی ( توانیر)، تاییدیه از معاونت امور برق و انرژی نیز اخذ گردد. کالاها و تجهیزات موردنیاز صنعت برق از داخل کشور صورت گیرد. شرکت توانیر نیز مکلف است تا با تعامل و ارتباط با عوامل دست اندر کار و هماهنگی با شرکتهای تابعه زمینه سرمایه گذاری و ظرفیت سازی تولید تجهیزاتی که ساخت آنها در داخل کشور دارای توجیه فنی و اقتصادی باشد را فراهم آورد. مدیران عامل شرکت توانیر و شرکتهای تابعه مسوول حسن اجرای این بخشنامه می باشند. – وزیر نیرو" در پاسخ به شکایت شاکی، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت نیرو به موجب لایحه شماره 410/45539/90-1390/12/28 توضیح داده است که: " هیات عمومی محترم دیوان عدالت اداری با سلام، احتراماً، عطف به نامه شماره 90/1074- 1390/10/18 منضم به نامه شماره 795/20000-1390/9/19 دیوان محاسبات کشور راجع به بخشنامه شماره 100/30/14893-1389/2/18 وزارت نیرو به استحضار می رساند: 1- آنچه در نامه فوق الذکر دیوان محاسبات کشور در مورد تبصره 1 ماده 3 قید شده است هیچ ارتباطی با بخشنامه وزیر نیرو ندارد زیرا ماده 3 و تبصره 1 قانون حداکثر استفاده از توان و مهندسی …، صراحتاً به واگذاری کار به پیمانکاران ایرانی و خارجی اشاره کرده و همان گونه که در نامه مورخ 1390/9/19 دیوان محاسبات قید شده «طرف قرارداد موظف است…» به عبارت دیگر ماده 3 و تبصره آن در ارتباط با اولویت انتخاب پیمانکار ایرانی و در صورت نبود ایرانی، مشارکت ایرانی و خارجی با سهم حداکثر 51% ایرانی مورد حکم مقنن قرار گرفته و در تبصره استنادی نیز مقرر گردیده پیمانکار ( مشارکت ایرانی و خارجی) موظف است تجهیزات داخلی خریداری نماید. 2- ممنوعیت خرید یا عدم ثبت سفارش کالاهای خارجی توسط شرکتهای دولتی یا وابسته به دولت در چارچوب سایر قوانین و مقررات انجام می شود و در تصویب نامه شماره 193567/ت4368ک- 1388/10/1 هیات وزیران خرید کالاهای مندرج در لیستهای مربوطه صراحتاً ممنوع بوده و متعاقباً نیز تصویب نامه اصلاحی شماره 145359/ت47364هـ- 1390/7/23 به طور مطلق ممنوع گردیده و در موارد خاص منوط به اخذ مجوز هیات وزیران شده است. 3- آنچه در بخشنامه شماره 100/30/14893-1390/2/18 وزیر نیرو قید گردیده به منزله نفی مصوبات مربوطه نیست و در صدر بخشنامه نیز صراحتاً مقرر گردیده « با توجه به قانون حداکثر استفاده از توان …»، « ضمن رعایت کلیه قوانین و مقررات مربوطه» اقدام نمایند و بندهای 1 و 2 بخشنامه هیچ منافاتی با قوانین و مقررات ندارد، بلکه به منظور کنترل و نظارت بیشتر بر عملکرد شرکتها مقرر گردیده نسبت به اخذ مجوز از شرکت مادر تخصصی (توانیر) و معاونت برق و انرژی اقدام نمایند و تایید شرکت مادر تخصصی به منزله عدول از اعمال سایر قوانین و مقررات نیست. با عنایت به مراتب فوق، به نظر می رسد بخشنامه وزیر نیرو مغایرتی با سایر مصوبات و مقررات ندارد و اخذ مجوز از توانیر در راستای اجرای دقیقتر مقررات است." هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
مطابق تبصره 1 ماده 3 قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب سال 1375 مقرر شده است که « طرف قرارداد موظف است کلیه لوازم و تجهیزات و خدماتی را که در داخل کشور تولید و ارایه می شود یا قابلیت تولید و ارایه دارد مورد استفاده قرار دهد. در هر حال حداقل پنجاه و یک درصد کار بایستی در داخل انجام پذیرد و کارفرما مکلف است بر این امر نظارت نماید. موارد استثناء پس از تایید سازمان برنامه و بودجه بایستی به تصویب شورای اقتصاد برسد.» نظر به این که در بندهای 1و 2 بخشنامه مورد شکایت، ساز و کار خرید و تامین کالا از خارج کشور، به تجویز شرکت مادر تخصصی ( شرکت توانیر) و تایید معاونت امور برق و انرژی منوط شده لذا بندهای مورد شکایت خلاف قانون مذکور است و مستند به بند 1 ماده 12 و ماده 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392 ابطال می شود. با اعمال ماده 13 قانون پیش گفته و تسری ابطال بندهای 1 و 2 بخشنامه به زمان تصویب آن موافقت نشد.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری- محمدجعفر منتظری
