بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 1680
تاریخ دادنامه: 1393/10/8
کلاسه پرونده: 90/188
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی: شرکت مهرگستر تامین دارو
موضوع: ابطال دستورالعمل مورخ 12/9/1387 در خصوص ساماندهی فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور مصوب وزیر بازرگانی [صنعت، معدن و تجارت]
گردش کار: شرکت مهرگستر تامین دارو با وکالت آقای حمید داودپور به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل مورخ 1387/9/12 در خصوص ساماندهی فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور مصوب وزیر بازرگانی [صنعت، معدن و تجارت] را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که: " با سلام و احترام، با ایفاد وکالتنامه به وکالت از شرکت مهرگستر تامین دارو به استحضار می رساند: شرکت موکل به موجب قرارداد نمایندگی توزیع و فروش و گواهی مورخ 1389/4/7 که به تایید اتاق بازرگانی و سفارت ایران در برن سوییس رسیده، نماینده انحصاری نوزیع و فروش محصولات بهداشتی اورال کر (ORAL CARE) سان استار سوییس تحت نامهای تجاری سان استار گام (SUN STAR GUM) و سان استار باتلر (SUN STAR BUTLER) در کشور جمهوری اسلامی ایران است که در اجرای دستورالعمل ساماندهی فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور مصوب 1387/9/12 وزیر بازرگانی، شرکت موکل جهت ثبت نمایندگی و اخـذ گواهی فعالیت بـه مرکز اصنـاف و بازرگانان ایـران معاونـت توسعه بازرگانی داخـلی مراجعه، لیکن متاسفانه مرکز اصناف و بازرگانان وزارت بازرگانی به استناد تبصره 3 ماده 1 دستورالعمل مورد شکایت، ناظر به حذف و جایگزینی نماینده قبلی، از ثبت نمایندگی شرکت موکل خودداری و طی نامه شماره 475454/42-1389/9/6 اعلام کرده که شرکت آصال بهار از سال 1383 اقدام به دریافت گواهی فعالیت نمایندگی شرکت SUN STAR برای محصولات بهداشتی با نشان تجاری GUM کرده، لذا به استناد تبصره 3 ماده 1 دستورالعمل فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی ثبت نمایندگی و اعطای گواهی فعالیت نمایندگی شرکت خارجی مذکور را به ارایه رضایت نامه رسمی نماینده ایرانی قبلی یا رای مرجع داوری منوط کرده است. حال آن که دستورالعمل مورد شکایت و حداقل تبصره 3 ماده 1 آن بنا به جهات و دلایل ذیل غیر قانونی و مستوجب ابطال است. دلایل غیر قانونی بودن دستورالعمل مورد شکایت: اولاً- نظر به این که دستورالعمل مورد شکایت و خاصه تبصره 3 ماده 1 آن متضمن ایجاد حق و تکلیف برای اشخاص نماینده رسمی ایرانی شرکتهای خارجی است ( ایجاد حق برای نماینده قبلی که مدت نمایندگی وی منقضی شده و ایجاد تکلیف برای نماینده جدید از حیث اخذ رضایت از نماینده قبلی) و ایجاد حق و تکلیف از خصایص قانونگذار ( قوه مقننه) بوده نه قوه مجریه، لذا تصویب دستورالعمل مورد شکایت خارج از حدود اختیارات وزارت بازرگانی به عنوان دستگاه اجرایی است. ثانیاً: جواز تصویب دستورالعمل به هر یک از وزارتخانه ها یا سازمانهای دولتی در قانون خاص مربوط پیش بینی می شود لیکن دستورالعمل مورد شکایت مستند به هیچ مقرره قانونی نیست و راساً و بدون هر گونه مستند قانونی تهیه و تصویب شده است. به عبارت دیگر دستورالعمل مورد شکایت فاقد هر گونه مستند و مجوز قانونی بوده است که به موجب آن وزیر بازرگانی مجاز به تهیه و تصویب دستورالعمل مذکور باشد. ثالثاً: حتی به فرض این که دستورالعمل مورد شکایت توسط مرجع صلاحیتدار تهیه و تصویب شده باشد و فاقد ایراد قانونی باشد در این صورت نیز تفسیر و برداشت مرکز اصناف و بازرگانان معاونت توسعه بازرگانی داخلی از تبصره 3 ماده 1 دستورالعمل از حیث الزام نماینده رسمی جدید شرکت خارجی به اخذ رضایت نامه از نماینده قبلی که مدت نمایندگی وی منقضی شده یا ارایه رای مرجع داوری در قرارداد برخلاف مفاد تبصره مذکور و اصول عقلی و منطقی است چرا که حذف و جایگزینی منعکس در تبصره 3 ماده 1 ناظر به حذف نماینده قبلی و جایگزینی نماینده جدید در اثناء مدت و اعتبار نمایندگی قبلی است نه پس از انقضای مدت اعتبار نمایندگی زیرا پس از انقضای مدت نمایندگی، نمایندگی برای شخص متصور نیست تا حذف نماینده معنا پیدا کند. بنابراین در مانحن فیه نمایندگی شرکت آصال بهار برابر برگ نمایندگی مضبوط در پرونده وزارت بازرگانی ( مرکز اصناف و بازرگانان) و اعلامیه 1389/6/9 شرکت سان استار سوییس عنوان وزارت بازرگانی در تاریخ 1389/1/11 منقضی شده است و شرکت سان استار در بندهای 1و3 اعلامیه مذکور به انقضای مدت نمایندگی شرکت آصال بهار و انجام تعهدات و تسویه حساب تصریح کرده است. مضافاً این که در بند 2 نامه مذکور اعلام کرده که هیچ گونه قرارداد رسمی با شرکت آصال بهار منعقد نکرده، لذا رای مرجع داوری تعیین شده در قرارداد که مورد درخواست مرکز امور اصناف و بازرگانی ایران در نامه شماره 75454/42- 1389/9/6 می باشد سالبه به انتفاء موضوع است. بنا به مراتب فوق از محضر محترم رسیدگی و صدور حکم به شرح خواسته مورد استدعاست. " متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است: " پایگاه اطلاع رسانی اصناف: دستورالعمل ساماندهی فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور ماده 1- کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی وارد کننده و عرضه کننده کالا و خدمات خارجی که نسبت به انعقاد قرارداد با شرکت تولید کننده خارجی و یا نمایندگی شرکتهای مزبور (که اختیار اعطای نمایندگی و یا تعیین عاملین توزیع و فروش و خدمات پس از فروش را دارا می باشند) اقدام کرده اند موظفند، به منظور اخذ گواهی فعالیت با ارایه قرارداد فی مابین با شرکت خارجی و دیگر مدارک لازم به مرکز امور اصناف و بازرگانان وزارت بازرگانی مراجعه نمایند. همچنین دفاتر و شعب شرکتهای خارجی تولید کننده کالا و خدمات که در ایران مستقر بوده و اختیار قانونی لازم به منظور انتخاب و تعیین نمایندگیهای توزیع و فروش را دارا هستند، موظفند با ارایه مدارک لازم نسبت به دریافت گواهی فعالیت اقدام نمایند. تبصره 1: در صورتی که قرارد داد منعقده با شرکت اصلی ( تولید کننده خارجی) و یا شرکت واسطه تنظیم شده باشد، قرارداد مزبور باید ممهور به مهر اتاق بازرگانی و صنایع کشور مبدا و همچنین سفارت جمهوری اسلامی ایران در آن کشور باشد. تبصره 2: در قرارداد اعطای نمایندگی ( فروش و خدمات پس از فروش) از شرکتهای خارجی، لازم است مدت قرارداد (شروع وخاتمه)، نحوه فسخ، تسویه حساب، ارجاع داوری، مسوولیتهای مورد قبول طرفین و … که چارچوب آن مطابق با شرایط عمومی موافقت نامه ها و قراردادهای بین المللی است، تهیه و لحاظ شود. تبصره 3: در صورت حذف یا جایگزینی نماینده ایرانی توسط شرکت خارجی و یا وجود اختلاف، ارایه رضایت نامه رسمی نماینده ایرانی یا رای مرجع داوری تعیین شده در قرارداد که به منزله رفع تکلیف و نیز تسویه حساب انجام شده تلقی شود، برای ثبت نمایندگی به نام نماینده بعدی ضروری و الزامی خواهد بود. بدیهی است تعهدات مربوط به فروش و ارایه خدمات پس از فروش نمایندگان قبلی به نمایندگان بعدی منتقل می شود. تبصره 4: آن دسته از شرکتها و نمایندگیهای شرکتهای خارجی که نسبت به اخذ گواهی لازم اقدام ننمایند کالاهای عرضه شده توسط آنها مشمول مجازاتهای قانون تعزیرات حکومتی و قوانین مربوط به مبارزه با قاچاق کالا و ارز شده و متخلفان توسط سازمان حمایت مصرف کنندگان و تولید کنندگان و سایرمراجع ذی ربط به مرجع صالح (سازمان تعزیرات حکومتی) معرفی می شوند. ماده 2- ورود و ثبت سفارش هر نوع کالای مصرفی با دوام و سرمایه ای موکول به وجود نماینده رسمی همان کالا و نشان تجاری در ایران است. ماده 3- کلیه شرکتهای خارجی و نمایندگی رسمی آنها در جمهوری اسلامی ایران، موضوع ماده 1 این دستورالعمل، در صورتی که مبادرت به واردات کالاهای مصرفی با دوام، سرمایه ای، ماشین آلات صنعتی و غیره مانند لوازم خانگی، تجهیزات پزشکی و … که نیاز به خدمات پس از فروش دارند نمایند، مکلفند متناسب با میزان و گستره توزیع کالاهای خود، خدمات پس از فروش و مراکز مجاز سرویس تعیین کرده و فهرست آن را در اختیار مرکز امور اصناف و بازرگانان و سازمان حمایت مصرف کنندگان و تولیدکنندگان و سازمان بازرگانی استانهای ذی ربط قرار دهند. ماده 4- شرایط تاسیس و اعطای مجوز برای مراکز خدمات پس از فروش و مراکز مجاز سرویس تابع قانون نظام صنفی است. ماده 5- کلیه شرکتهای خارجی و نمایندگیهای رسمی آنها، موضوع ماده 1 این دستورالعمل، مکلفند برای کالاهای بادوام عرضه شده خود، دفترچه راهنما، کارت ضمانت، کارت ارایه خدمات پس از فروش به زبان فارسی، صادر کرده و همراه با کالا به خریداران ارایه نمایند. ماده 6- کلیه شرکتهای خارجی و نمایندگیهای رسمی آنها موظفند کالاهای خود را بسته بندی مشخص، شماره ثبت شرکت، برچسب مشخصات کالا ( از جمله قیمت مصرف کننده)، شماره گذاری کالایی و هالوگرام به همراه فاکتور فروش رسمی و رعایت سود مجاز ( طبق ضوابط سازمان حمایت مصرف کنندگان و تولید کنندگان) عرضه نمایند. ماده 7- کلیه شرکتهای خارجی و نمایندگان رسمی آنها موظفند جهت حفظ حقوق مصرف کنندگان کالا و خدمات، در چارچوب ضوابط و مقررات این دستورالعمل نسبت به عرضه محصولات و خدمات خود اقدام نمایند. در صورت عدم رعایت قوانین و مقررات، وزارت بازرگانی طبق قوانین و مقررات تجاری کشور و قوانین تعزیرات حکومتی با متخلفان رفتار خواهد کرد. تبصره: چگونگی شرایط احراز و شیوه ارایه خدمات پس از فروش نمایندگیهای شرکتهای خارجی به عهده سازمان حمایت مصرف کنندگان و تولیدکنندگان خواهد بود تا بر اساس ضوابطی که توسط کمیته موضوع ماده 11 این دستورالعمل تعیین می شود، نسبت به ارزیابی و انعکاس نتیجه به مرکز امور اصناف و بازرگانان اقدام نماید. ماده 8- کلیه رسانه های گروهی، وسایل ارتباط جمعی و شرکتهای تبلیغاتی مکلفند فقط نسبت به تبلیغات آن دسته از کالاهای خارجی که فعالیت شرکتهای خارجی و نمایندگی رسمی آنها توسط وزارت بازرگانی ( مرکز امور اصناف و بازرگانان) مجاز اعلام شده است، اقدام نمایند. ماده 9- خرید و واردات کالا و خدمات از خارج کشور برای مصرف مستقیم و بی واسطه در واحدهای تولیدی و پروژه ها به شرط موافقت قبلی وزارت بازرگانی و همچنین کالا و خدماتی که به عنوان نمونه و برای عرضه در نمایشگاه عرضه می شوند، مشمول مقررات این دستورالعمل نخواهد بود. ماده 10- سپردن تعهد شرکت خارجی تولیدی و یا شرکتهای طرف قرارداد ایران در متن قرارداد مبنی بر تضمین خدمات پس از فروش و ارایه قطعات یدکی در مورد کالاهای بادوام و سرمایه ای و تجهیزات پزشکی در دوره ضمانت و همچنین دوره خدمات پس از فروش 10 ساله در متن قرارداد الزامی است. تبصره: به منظور انجمن برنامه ریزیهای لازم در ارایه خدمات پس از فروش، دفتر برنامه ریزی و آمار سازمان توسعه تجارت ایران موظف است به طور ماهیانه آمار میزان و نوع کالاهای سرمایه ای و مصرفی بادوام مشابه کالاهایی که نمایندگیهای رسمی دارند و توسط اشخاص حقیقی و حقوقی فاقد گواهی فعالیت از مرکز امور اصناف و بازرگانان وارد می گردد را به نمایندگان رسمی وارد کننده همان کالا جهت ارایه خدمات پس از فروش اعلام نمایند. ماده 11- به منظور ساماندهی خدمات پس از فروش کالاهای سرمایه ای و مصرفی بادوام موضوع این دستورالعمل کمیته ای دایمی متشکل از نمایندگان سازمان حمایت مصرف کنندگان و تولید کنندگان، مرکز امور اصناف و بازرگانان (دبیر کمیته)، دفتر مقررات صادرات و واردات و نمایندگان سایر دستگاهها حسب مورد تشکیل و تصمیمات لازم را اتخاذ می نماید. ماده 12- مرکز امور اصناف و بازرگانان ترتیبی اتخاذ نماید که با همکاری نمایندگیهای شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات، متناسب با نوع کالا و خدمات وارداتی آنها نسبت به تشکیل اتحادیه و یا تشکل صنفی لازم طبق مقررات مربوطه اقدام نماید. ماده13- این دستورالعمل در 13 ماده و 6 تبصره تهیه و در تاریخ 1387/9/12توسط وزیر بازرگانی تصویب و جایگزین کلیه دستورالعملها و بخشنامه های صادر شده از سوی وزارت بازرگانی در رابطه با ساماندهی نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور گردید. – وزیر بازرگانی" در پاسخ به شکایت شاکی، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت صنعت، معدن و تجارت به موجب لایحه شماره 562947/32- 1390/5/24 اعلام کرده است که: " سلام علیکم: احتراماً، بازگشت به نامه شماره 900170- 1390/3/22 مبنی بر ارسال نسخه دوم دادخواست شرکت مهرگستر تامین دارو با شماره پرونده 9009980900019732 به خواسته ابطال دستورالعمل مورخ 1387/9/12 در خصوص ساماندهی فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور، به استحضار می رساند موضوع از مرجع ذی ربط ( مرکز اصناف و بازرگانان ایران و دبیرخانه هیات عالی نظارت) استعلام که پاسخ طی نامه شماره 559643/42- 1390/5/17 به این دفتر واصل شده است. لذا تصویر نامه فوق الذکر جهت بهره برداری و رسیدگی لازم ارسال می شود. " نامه شماره 559643/42-1390/5/17 مرکز اصناف و بازرگانان ایران و دبیرخانه هیات عالی نظارت به قرار زیر است: " در خصوص دادخواست شرکت مهرگستر تامین دارو با وکالت آقای حمید داودپور مبنی بر ابطال دستورالعمل مورخ 1387/9/12 مصوب وزیر بازرگانی پیرامون ساماندهی فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور مراتب ذیل را به استحضار می رساند: 3- همان طور که مطلع هستید جزء نهم بند (ر) تبصره 19قانون بودجه سال 1382 کل کشور، در خصوص ساماندهی فعالیت اشخاص حقیقی و حقوقی عرضه کننده کالا وخدمات خارجی در کشور مقرر داشته است: « کلیه اشخاص حقیقی و حقوقی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور موظفند در چارچوب ضوابط و مقررات اعلام شده وزارت بازرگانی با داشتن نمایندگی رسمی و ارایه خدمات پس از فروش این محصولات را در بازار داخلی عرضه نمایند و در صورت عدم رعایت از طرف اشخاص حقیقی و حقوقی با اعلام وزارت بازرگانی، مشمول قوانین و مقررات مربوط به قاچاق کالا خواهند شد.» لذا وزارت بازرگانی و در راستای اجرای مفاد تبصره مزبور، دستورالعمل ساماندهی فعالیت اشخاص حقیقی وحقوقی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی را تهیه و تنظیم و به اجرا گذاشته است. 4- در تبصره 3 ماده1 دستورالعمل ساماندهی فعالیت اشخاص حقیقی و حقوقی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور مقرر شده است: « در صورت حذف یا جایگزینی نماینده ایرانی توسط شرکت خارجی و یا وجود اختلاف، ارایه رضایت نامه رسمی نماینده ایرانی یا رای مرجع داوری تعیین شده در قرارداد که به منزله رفع تکلیف و نیز تسویه حساب انجام شده تلقی شود برای ثبت نمایندگی به نام نماینده بعدی ضروری و الزامی خواهد بود.» از آن جا که شرکتهای خارجی برخلاف اصول قانونی و عرف تجارت بین الملل و بدون در نظرگرفتن هزینه های گزافی که نماینده ایرانی در طول دوره نمایندگی و یا در پایان دوره نمایندگی متحمل می شوند، اقدام به انعقاد قراردادهای جدید با اشخاص حقیقی یا حقوقی متخلف کرده، بدین گونه که تولید کننده خارجی بدون توجه به مفاد قرارداد فی مابین و با پیشنهاد خرید بیشتر از طرف متقاضی جدید ایرانی، روابط قراردادی خود را با نماینده سابق مسدود کرده و از این منظر خسارات فراوانی بر نماینده سابق تحمیل شده و موجبات ایفای ناروا را برای نماینده جدید خود در ایران فراهم می نماید. بنابراین به موجب تبصره مزبور و به منظور حمایت از حقوق متصوره ناشی از هزینه های گزاف تبلیغاتی که در راستای معرفی محصولات تولید کننده خارجی که توسط دارنده گواهی نمایندگی صورت گرفته است، ارایه رضایت نامه نماینده سابق توسط متقاضی جدید جهت اعطای گواهی فعالیت نمایندگی شرکتهای خارجی الزامی تلقی شده است. 3- شاکی تبصره 3 ماده 1 دستورالعمل مورد شکایت را ناظر بر « حذف و جایگزینی» نماینده قبلی قلمداد کرده در حالی که تبصره مزبور ناظر بر « حذف یا جایگزین» است. لذا مطابق مفاد تبصره 3 ماده1 دستورالعمل مورد شکایت، از حیث الزام متقاضی جدید به اخذ رضایت نامه از نماینده سابق به منظور اخذ گواهی فعالیت، با وجود حرف « یا» دو فرض متصور است که ناظر بر دوران اعتبار قرارداد و همچنین بعد از اتمام دوره نمایندگی است: فرض اول: چنانچه قطع همکاری تجاری فی مابین نماینده و تولیدکننده خارجی در زمان اعتبار قرارداد باشد ( فسخ قرارداد) مشمول عنوان «حذف» مذکور در تبصره 3 ماده 1 دستورالعمل شده لذا متعاقباً ارایه رضایت نامه از نماینده سابق توسط متقاضی جدید ثبت نمایندگی الزامی است. فرض دوم: در صورتی که قطع همکاری تجاری فی مابین نماینده ایرانی و تولید کننده خارجی ناشی از اتمام مدت قرارداد باشد و تولید کننده خارجی مبادرت به تعیین جایگزین و انعقاد قرارداد با شخص حقیقی یا حقوقی دیگری نماید مشمول عنوان « جایگزین» خواهد شد و متقاضی جدید ثبت گواهی ملزم به جلب رضایت نماینده سابق است. علی هذا با عنایت به مراتب فوق الذکر دبیرخانه هیات عالی نظارت از هیات عمومی دیوان عدالت اداری استدعا دارد تا نسبت به رد شکایت شاکی اقدامات لازم معمول نمایند. "
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت می کند.
رای هیات عمومی
نظر به این که تبصره 3 ماده 1 دستورالعمل مورد اعتراض ناظر به ایجاد تکالیف مقرر در تبصره مذکور برای شرکت خارجی قبل از اعطای نمایندگی جدید در صورت حذف نماینده ایرانی سابق یا جایگزینی با آن است و در آن تکلیفی برای نماینده بعدی شرکت خارجی در اخذ رضایت از نماینده قبلی شرکت خارجی ایجاد نشده است، بنابراین تبصره 3 ماده 1 دستورالعمل ساماندهی فعالیت نمایندگیهای رسمی شرکتهای خارجی عرضه کننده کالا و خدمات خارجی در کشور مصوب وزیر بازرگانی خارج از حدود اختیارات مرجع وضع نیست و قابل ابطال تشخیص نشد.
مرتضی علی اشراقی – هیات عمومی دیوان عدالت اداری
