بسم الله الرحمن الرحیم
شماره دادنامه: 524
تاریخ دادنامه: 1390/11/24
کلاسه پرونده: 89/100
مرجع رسیدگی: هیات عمومی دیوان عدالت اداری
درخواست کننده: معاونت نیروی انسانی ناجا
موضوع شکایت و خواسته: اعلام تعارض در آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری
گردش کار: معاونت نیروی انسانی ناجا- اداره کل انضباطی و امور قضایی به موجب لایحه شماره 2659/1387/5/د/14/7/21-1388/10/19 اعلام کرده است که: الف: 1- ستوان سوم علیرضا جامکانی به علت فرار از خدمت زاید بر شش ماه از تاریخ 1384/5/23 تا 1384/12/17 و در اجرای تبصره 1 ماده 112 ق استخدامی ناجا که مقرر میدارد: « هرگاه مدت فرار کارکنان پایور و پیمانی بالغ بر شش ماه شود از زمان آغاز فرار اخراج میشوند…» از تاریخ شروع فرار از خدمت (1384/5/23) از خدمت اخراج شده است. پرونده اتهامی فرار از خدمت نامبرده به مرجع قضایی ارسال و نهایتاً در خصوص قسمتی از جرم ارتکابی به تاریخ 1384/6/22 الی 1384/7/6 به علت داشتن عذر موجه قرار منع پیگرد صادر شده است و در رابطه با ایام فرار از خدمت به تاریخهای (1384/5/23 الی 1384/6/21) و (1384/7/7 الی 1384/12/17) محکومیت حاصل کرده است. 2- نامبرده با اقامه دعوی در دیوان عدالت اداری با ادعای این موضوع که فرار از خدمت وی به دو مرحله تقسیم و کمتر از شش ماه بوده است درخواست لغو حکم اخراج و اعاده به خدمت میکند که با توجه به لایحه دفاعیه با استناد به ماده 77 ق مجازات جرایم نیروهای مسلح شعبه 5 بدوی طی دادنامه شماره 1545-1385/8/28 (مضبوط در کلاسه شماره 57/85/1091) رای به رد شکایت صادر می کند که با تجدیدنظر خواهی به عمل آمده از سوی وی شعبه سوم تجدیدنظر دیوان طی دادنامه شماره 1623-1385/2/26 با این استدلال که مفاد ماده 77 ق.م.ج.ن.م از اختیارات محاکم است نه از اختیارات واحدهای نظامی، احتساب مجموع فرارهای وی را به عنوان یک فرار متوالی فاقد وجاهت قانونی تشخیص و با نقض دادنامه بدوی به وارد دانستن شکایت رای صادر کرده است. ب: یکی دیگر از کارکنان ناجا (ستوان سوم فتحعلی بخشی لاکساری ف: قربانعلی) به علت فرار از خدمت زاید بر شش ماه از تاریخ 1385/12/13 الی 1386/8/23 و در اجرای تبصره 1 ماده 112 ق.ا.ناجا از تاریخ شروع فرار از خدمت اخراج می شود و متعاقباً از سوی مرجع قضایی با تایید استراحت پزشکی در خصوص ایام فرار از خدمت از مورخ 1386/5/15 تا 1386/7/14 و حدوث عذر موجه در رابطه با ایام فرار قبل و بعد از حدوث عذر موجه به تاریخهای (1385/12/13 الی 1386/5/14) و (1386/7/15 الی 1386/8/23) حکم به محکومیت مشارالیه صادر می شود که با اقامه دعوا در دیوان عدالت اداری درخواست رسیدگی میکند و نهایتاً شعبه 5 دیوان عدالت اداری با پذیرش استدلال مرقوم در لایحه دفاعی مبنی بر این که با استناد به ماده 77 ق مجازات جرایم نیروهای مسلح فرار از خدمت قبل و بعد از حدوث عذر موجه به عنوان یک فرار متوالی و مستمر محسوب می شود و کماکان موضوع در شمول تبصره یک ماده 112 ق.ا.ناجا است و اخراج از خدمت خواهان به قوت خود باقی است شکایت وی را طی دادنامه شماره 1027-1388/5/27 وارد تشخیص نداده و رد کرده است. با عنایت به مراتب عنوان شده و با توجه به این که فرار از خدمت از جرایم مبتلا به کلیه نیروهای مسلح است که باعث اشاعه بینظمی و بیانضباطی و سستی در پایههای نیروهای مسلح می شود قبل از تصویب قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح (مصوب 1382) کارکنان مرتکب فرار طولانی مدت از خدمت (چندین سال) میشدند و پس از اخراج از خدمت و با ارایه گواهی پزشکی و مستندات مثبت سایر عذرهای موجه موجبات صدور قرار منع پیگرد یا رای برایت در رابطه با قسمتی از فرار از خدمت و تقسیم آن به فرارهای متعدد کمتر از شش ماه را فراهم و به خدمت اعاده میشدند که این امر موجب بروز مشکلات بسیاری برای نیروهای مسلح و ترغیب سایران به ارتکاب جرم فرار از خدمت طولانی مدت میشد. لذا بدیهی است که تصویب ماده 77 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح بر خلاف استدلال قضات محترم شعبه سوم تجدیدنظر سابق دیوان عدالت اداری دو بُعد و اثر قانونی است، بدین ترتیب که از نظر سیاست کیفری با احتساب مجموع ایام فرار قبل و بعد از حدوث عذر موجه به عنوان یک فرار متوالی و مستمر تعدد جرم را زایل و از بعد استخدامی مانع سوء استفاده از خلا قانونی سابق را فراهم کرده و با احتساب ایام فرار قبل و بعد از حدوث عذر موجه به عنوان یک فرار متوالی و مستمر چنانچه مدت این ایام بالغ بر شش ماه باشد در شمول تبصره 1 ماده 112ق.ا.ناجا قرار گرفته و اخراج از خدمت فرد به قوت خود باقی است و کمیسیون قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح (به عنوان تهیه کننده لایحه قانون مذکور) نیز طی نظریه شماره 41768/85/2/7-1385/9/6 که در فصل نامه قضایی و حقوقی شماره 35 سازمان قضایی نیروهای مسلح (پاییز 1385) چاپ شده است بر این موضوع تاکید دارد. فلذا ضمن پیوست مدارک و مستندات مربوطه در اجرای ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری و صدور آراء متناقض از سوی شعب متعدد در خصوص مورد مشابه فوق الذکر ارجاع امر به هیات عمومی دیوان عدالت اداری مورد تقاضاست. گردش کار پروندهها و مشروح آراء به قرار زیر است: الف: شعبه پنجم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 5/87/996 با موضوع دادخواست آقای فتحعلی بخشی لاکساری به طرفیت مرکز عملیات نیروی انسانی نیروی انتظامی گیلان و به خواسته الزام به تعیین وضعیت خدمتی به موجب دادنامه شماره 1027-1388/5/27، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: شاکی در دادخواست مفصل خود اعلام داشته است… تقاضا دارد با صدور حکم مقتضی تکلیف وی را که بازنشسته است روشن نموده تا ضمن رسیدن به حق و حقوق قانونی از این بلاتکلیفی و سرگردانی نجات یابد زیرا پس از 24 سال خدمت به ناراحتی اعصاب و روان دچار شده و شکر خدا معالجه شده است و مشغول به کار شده است، لکن از سوی یگان برای وی کمیسیون تشکیل و حسب مفاد ماده 121 قانون استخدامی ناجا معاف از خدمت شناخته شده است و سرانجام به موجب همین حکم به استناد ماده 146 ق.ناجا او را بازنشسته نمودهاند و به موجب دستورالعمل حکم کارگزینی از 1386/8/23 بازنشسته است اما هیچ گونه حق و حقوقی به وی نمیدهند و تقاضای رسیدگی دارد. با توجه به لایحه جوابیه مشتکیعنه که اعلام کرده است ( در خصوص فرار از خدمت از تاریخ 1385/12/13 الی 1386/5/14 و 1386/7/15 الی 1386/8/23 به موجب دادنامه شماره 388-1387/4/19 محکوم شده است …. با توجه به این که وفق بند الف ماده 76 ق.م.ج.ن.م بیماری مانع حضور از موارد معاذیر موجه احصاء شده قید شده است و در ماده 77 ق مذکور صراحتاً بیان شده است: (کارکنان فراری ن. م تا رسماً خود را برای ادامه خدمت به یگان مربوط معرفی نکنند، فرارشان استمرار خواهد داشت و در صورتی که در اثنای فرار یکی از عذرهای موجه حادث شود برای مدت زمان عذر موجه مجازات نخواهد شد. ولی مجموع فرار قبل و بعد از حدوث عذر موجه یک فرار متوالی و مستمر محسوب میشود) فرار قبل و بعد از استراحت پزشکی وی نیز به عنوان فرار متوالی و مستمر احتساب و به علت زاید بر 6 ماه بودن حکم اخراج صادر شده به قوت خود باقی است. که با توجه به مراتب مذکور و این که شاکی در رابطه با اتهام فرار از خدمت نتوانسته است از مرجع قضای حکم برایت یا قرار منع پیگرد اخذ و ارایه کند. بنابراین اقدامات انجام شده از سوی یگان در مورد شاکی منطبق با مقررات بوده است و تقاضای شاکی وارد تشخیص نمی شود و قرار رد شکایت صادر و اعلام میشود. ب: شعبه پنجم دیوان عدالت اداری در رسیدگی به پرونده شماره 85/5/1091 با موضوع دادخواست آقای علیرضا عباسی به طرفیت نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران و به خواسته اعتراض به اخراج و تقاضای اعاده به خدمت، به موجب دادنامه شماره 1545-1385/8/28، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت کرده است: در خصوص دادخواست علیرضا عباسی به طرفیت ناجا به خواسته اعاده به خدمت و اعتراض به تصمیم موضوع تبصره یک ماده 112 قانون استخدام ناجا مبنی بر اخراج به علت فرار از خدمت زاید بر شش ماه با توجه به مستندات موجود و با عنایت به پاسخ مشتکیعنه از آنجا که اعتراض موجهی به تصمیم مزبور از سوی شاکی به عمل نیامده است و اقدامات مشتکیعنه وفق موازین قانونی تشخیص میشود، مضافاً به این که درخواست اعاده به خدمت شاکی منطبق با مقررات موضوعه نیست. فلذا بنا به مراتب مزبور شکایت را وارد تشخیص نداده به رد شکایت مطروح حکم صادر و اعلام میشود. رای دیوان ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل اعتراض در شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری خواهد بود. محکومٌ علیه از رای مذکور تجدیدنظر خواهی میکند و شعبه سوم تجدیدنظر دیوان عدالت اداری به موجب دادنامه شماره 1632-1385/12/26، مفاداً به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند. نظر به این که اختیارات مصرحه در تبصره ذیل ماده 112 قانون و مقررات استخدامی ناجا به عنوان تخلفات پرسنل بیان شده است و مقررات کیفری نیز باید وفق مقررات در محاکم صالح مورد رسیدگی قرار گیرد و بر این اساس نیز دادیار محترم شعبه اول دادسرای استان قم غیبت وی را کمتر از شش ماه اعلام و تصریح کرده است به کارگیری وی بلامانع است، استناد ناجا به مفاد ماده 77 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح که از اختیارات محاکم است نه واحدهای نظامی، خلاف اختیار بوده و اقدام ناجا بر این منوال مبنی بر اخراج نامبرده وفق تبصره یک ماده 112 قانون استخدام ناجا با تلقی مجموع غیبتهای فاصله دار به عنوان فرار بالغ بر 6 ماه از وجاهت قانونی برخوردار نبوده است بنا به مراتب اعتراض تجدیدنظر خواه نسبت به دادنامه تجدیدنظر خواسته موجه و موثر تشخیص با فسخ دادنامه بدوی بنا به جهات و دلایل مقید شده به وارد بودن شکایت مطروح حکم صادر میکند. هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور روسا، مستشاران و دادرسان علیالبدل شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رای مبادرت میکند.
رای هیات عمومی
در خصوص اعلام تعارض آراء صادر شده از شعب دیوان عدالت اداری به شرح مندرج در گردشِ کار، نظر به این که در پروندههای فوقالذکر بر اساس مندرجات دادخواست و اسناد و مدارک و سایر خصوصیات منعکس در هر پرونده انشاء رای شده است و تفاوت مدلول آنها مبتنی بر استنباط متفاوت از حکم واحد قانونگذار به نظر نمیرسد، بنابراین موضوع از مصادیق آراء متناقض موضوع بند 2 ماده 19 و ماده 43 قانون دیوان عدالت اداری تشخیص نمیشود.
رییس هیات عمومی دیوان عدالت اداری – محمدجعفر منتظری
