بسمه تعالی
کلاسه پرونده: 252 – 409/81
شاکی: آقای قلعلی حسین زاده – اکبر زمانی
موضوع: ابطال دستورالعمل شماره 3 مکانیزه و بخشنامه 141 و 1/515 و بخشنامه جایگزین 515 و آن بخش از مفاد بخشنامه شماره یک جدید بازرسی از کارگاهها که در مورد احراز اشتغال به کار کارگر و لحاظ شدن سابقه ایجاد مانع و مشکل مینماید
تاریخ رای: یکشنبه 2 بهمن 1384
شماره دادنامه: 614-615
مقدمه: شاکیان به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشتهاند، استفاده کارگر از مزایا و خدمات پیشبینی شده در قانون تامین اجتماعی مستلزم احراز اشتغال به کار و لحاظ شدن سابقه کار او میباشد و این احراز اشتغال به کار و لحاظ شدن سابقه کار مشمولین است که در قانون به کارفرما تکالیفی داده شده و به سازمان تامین اجتماعی درباره آن تکلیف و مسیولیتهایی داده شده است. در ماده 39 قانون تامین اجتماعی کارفرما مکلف است حق بیمه مربوط به هر ماه را همراه با صورت مزد به سازمان پرداخت و ارسال نماید. سازمان در اعمال یا عدم اعمال ماده 40 آن قانون مختار است لیکن در ماده 36 همان قانون تاکید گردیده که تاخیر کارفرما در پرداخت حق بیمه و عدم پرداخت آن رافع مسیولیت و تعهدات سازمان در مقابل بیمه شده نخواهد بود.در ماده 40 همان قانون گفته شده در صورتی که کارفرما صورت مزد مذکور در ماده 39 این قانون را ارسال ندارد سازمان میتواند راساً حق بیمه را تعیین و از کارفرما مطالب و وصول نماید. این همه تاکید و تعیین تکلیف به این جهت است که مبادا کارگری در کارگاهی کار کند و کارفرما او را به سازمان معرفی ننماید و وجود او را در کارگاه از سازمان مخفی و کتمان نماید یا مدت کار و دستمزد او را کمتر از آنچه هست عنوان کند طبیعی است که سازمان باید برای اطلاع از واقعیتها و مقایسه آن با صورت ارسالی کارفرما و تشخیص اختلاف بین واقعیتها و صورت مذکور از راهکارهای پیشبینی شده در قانون مانند ماده 47 استفاده کند تا بتواند براساس آن به ماده 40 عمل کند و موارد اختلاف احتمالی اشاره شده در ماده 101 را تشخیص دهد.در سرتاسر قانون اشارهای مختصر به این موضوع که خود کارگر در مورد احراز انتقال به کارش و سابقهاش مسیولیتی داشته باشد یا تکلیف به ارایه مدرک باشد یا برای احراز و اثبات آنها به حکمی و رای غیر از خود سازمان نیاز داشته باشد وجود ندارد. اما سازمان تامین اجتماعی به جای رعایت قانون و انجام تکالیف و مسیولیتهایی که قانون تعیین نموده در چند سال گذشته به این طرف کوشیده است با یک سری دستورالعمل و بخشنامه و مصوبه در راه احراز اشتغال به کار و سابقه کار کارگر و تداوم آن ایجاد مانع و شکل نموده و تکالیف و مسیولیتهای خود را در این مورد را متوجه کارگر و بیمه شده نموده است. در دستورالعمل شماره 3 مکانیزه به خـود امکان داده تا با مستمسک قرار دادن اعلام ترک کار کارگـر به وسیله کارفرما بدون کمترین تحقیق در صدق یا کذب آن تداوم سابقه کار و کارگر را قطع کند.در بخشنامه شماره یک جدید بازرسی از کارگاهها و مواردی احراز اشتغال به کار و اثبات سابقه در کارگاه را به جای بررسی و تعیین آن توسط خود سازمان منوط به ارایه مدارک مستند و مستدل توسط خود کارگر کرده است. در همین بخشنامه و بخشنامه 141 به جای ارایه راهکار و استفاده از شیوههایی که کلیه سوابق کارگر را تعیین و لحاظ نماید، لحاظ شدن سابقه کارگر را به یک سال محدود نموده است. در بخشنامه جایگزین 1/515 کارگر را برای قبول ادعای سابقه کارش به دریافت حکم و رای از دادگاههای قضایی هدایت میکند در صورتی که در ماده 40 قانون تامین اجتماعی تنها خود سازمان است که در صورت خودداری کارفرما از ارسال صورت دستمزد کارگر به سازمان میتواند راساً حق بیمه را تعیین و از کارفرما وصول نماید و در هیچ کجای قانون لزوم گرفتن حکم و رای محاکم قضایی توسط کارگر برای اثبات سابقه کارش پیش بینی نشده است با توجه به موارد فوق استدعای لغو دستورالعمل و بخشنامههای مورد شکایت را دارم.مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 33423/7100 مورخ 1382/11/24 اعلام داشتهاند، برخی بخشنامهها و دستورالعملهای معترض عنه به دلیل صدور بخشنامه و دستورالعملهای دیگر ملغی و بنابراین شکایت از آنها سالبه به انتفاء موضوع است. بر این اساس بخشنامه شماره 141 درآمد و دستورالعمل شماره 3 مکانیزه با صدور بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها به طور کامل لغو گردیدهاند. به همین ترتیب بخشنامه شماره 1/515 فنی نیز با صدور بخشنامه جایگزین لغو و بخشنامه جایگزین نیز با صدور بخشنامه شماره 17 جدید درآمد نیز ملغی گردیده است. لذا آنچه از خواسته شاکی باقی میماند مفاد بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها است و کماکان به دلیل اعتبار اجرایی مورد اعتراض شاکی خواهد بود.در بخشنامه شماره یک جدید بازرسی کارگاهها که وفق توضیحات پیش گفته تنها بخشنامه مورد اعتراض شاکی است ضمن تبیین کیفیت بازرسی از کارگاهها، کارگاههای مشمول قانون تامین اجتماعی از نظر بازرسی از آنها به پنج نوع تقسیم شده و وفق مواد 39 و 40 قانون تامین اجتماعی دو نوع بازرسی منفعل و فعال مد نظر قرار گرفته است. در این بخشنامه نه تنها هیچ گونه اشارهای به ضرورت مراجعه کارگر به مراجع قضایی جهت اخذ دادنامه مبنی بر سابقه اشتغال به کار نشده است بلکه وفق بند 12-3 «در مورد کارگاههایی که برای اولین بار از آنها بازرسی انجام میگیرد و یا در بازرسی قبلی فاقد کارگر یا تعطیل بودهاند در صورت ادعای سابقه کار در کارگاه از سوی افراد شاغل مدعی سابقه بیش از یک سال باشند میبایستی مدارک مستند خود را ارایه نمایند.در مورد کارگاههایی که قبلاً از آنها بازرسی و دارای بیمه شدهاند ضرورتی به درج سابقه در گزارش بازرسی نمیباشد.» چنانکه مبرهن است در بند 12-3 فوق الاشعار پذیرش ادعای کارگر مبنی بر حداکثر یکسال سابقه اشتغال به کار مانعی ندارد لیکن در صورتی که کارگر مدعی بیش از یک سال سابقه اشتغال به کار میباشد میبایست مدرک حاکی از اشتغال خود را ارایه نماید. در این بند هیچ تاکیدی بر ضرورت مراجعه کارگر به مراجع قضایی جهت اثبات ادعای وی وجود ندارد. ضرورت ارایه مستندات از سوی کارگر نه تنها نافی حق سازمان به انجام بازرسی و احراز سوابق بیشتر یا کمتر اشتغال کارگر به کار خواه با اعلام و ادعای وی و یا بدون آن نمیباشد، بلکه این امکان را نیز به کارگر موصوف میدهد که با عنایت به الزامات قاعده «البینه علی المدعی» و با توجه به منافعی که از قبل اثبات سابقه اشتغال به کار خویش دارد و با توجه به اینکه ممکن است کارفرما بنا به منافع و مصالحی از اعلام سوابق اشتغال نامبرده خودداری نموده و امکان کشف حقیقت برای سازمان نیز وجود نداشته باشد مدارک و مستندات مربوطه را فراهم نموده، جهت اثبات ادعای خود اقدام نماید. بدیهی است حتی در فرض ارایه مدارک و مستندات مربوط از طرف کارگر، سازمان کماکان حق بررسی صحت و سقم مستندات تقدیمی کارگران را خواهد داشت.هیات عمومـی دیـوان عدالت اداری در تـاریخ فوق بـا حضور روسای شعب بـدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشـاوره با اکثریت آراء به شـرح آتی مبادر به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
الف- با عنایت به مراتب مندرج در لایحه جوابیه دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تامین اجتماعی بخشنامه شماره 141 درآمد، دستورالعمل شماره 3 مکانیزه، بخشنامه شماره 1/515 و بخشنامه جایگزین 515 ملغی و از درجه اعتبار ساقط گردیده است، بنابراین اعتراض نسبت به آنها سالبه به انتفاء موضوع است و موردی برای رسیدگی و اتخاذ تصمیم به اعتراض شاکی نسبت به مصوبات فوقالذکر موردی ندارد.ب- نظر به اینکه تعهدات و الزامات سازمان تامین اجتماعی در قبال سابقه خدمت کارگران مشمول قانون تامین اجتماعی منوط به احراز سنوات خدمت مشمول مقررات بیمه براساس اسناد و مدارک معتبر است، بند 12-3 بخشنامه شماره یک جدید درآمد سازمان تامین اجتماعی که متضمن این معنی میباشد مغایرتی با قانون ندارد.
