بسمه تعالی
کلاسه پرونده: 317/81
شاکی: آقای علی اکبر احسان زاده
موضوع: ابطال جزء (الف) بند 3 ماده 13 تصویبنامه شماره 58352/ت25960هـ هیات وزیران
تاریخ رای: یکشنبه 22 آبان 1384
شماره دادنامه: 430
مقدمه:شاکی به شرح دادخواست تقدیمی اعلام داشته است، در شهریور ماه سال 1363 جهت انجام فریضه حج واجب ناچاراً چون مدت مرخصی سالیانه در آن زمان کم بود از مرخصی بدون حقوق مدت 37 روز استفاده کردم. در ماده 67 قانون کار چنین آمده است هر کارگر حق دارد به منظور ادای فریضه حج واجب در تمام مدت کار خویش فقط برای یک نوبت یک ماه به عنوان مرخصی استحقاقی یا مرخصی بدون حقوق استفاده نماید. در تبصره 3 از ماده 13 آیین نامه اجرایی کارهای سخت و زیان آور آمده است، 3- ایام و موارد ذیل چنانچه در فواصل اشتغال بیمه شده به کارهای سخت و زیان آور واقع شود توالی اشتغال او را از بین برده و موجب تناوب اشتغال وی میگردد.الف- استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و تحت هر عنوان. درخواست اینجانب لغو یا قید (به استثناء مشمولین ماده 67 قانون کار) به این بند از تبصره 3 ماده 13 آیین نامه مذکور میباشد. چون در قانون کار صراحتاً به کارگر اجازه استفاده از مرخصی بدون حقوق برای یک ماه در طول مدت اشتغال را داده و آییننامه مذکور این استفاده قانونی را باعث بهم خوردن توالی کار شمرده است.معاون دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به شکایت مذکور طی نامه شماره 51412 مورخ 1382/12/2 با ارسال تصویرنامه شماره 71304 مورخ 1382/9/15 وزارت کار و امور اجتماعی اعلام داشتهاند، نظرباینکه مطابق جزء 5 بند (ب) تبصره 2 قانون یاد شده نحوه احراز توالی و تناوب اشتغال در مشاغل سخت و زیانآور به موجب آیین نامهای خواهد بود که به تصویب دولت میرسد و هیات دولت نیز با توجه به حکم یاد شده، در ماده 13 آیین نامه استفاده از مرخصی بدون حقوق را که به هر منظور و تحت هر عنوان باشد موجب زایل شدن توالی اشتغال نموده بنابراین مراتب در انطباق با موازین قانونی به تصویب رسیده فلذا درخواست رد دادخواست مطروحه را دارد.در نامه شماره 71304 مورخ 1382/9/15 معاون روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی آمده است، سازمان تامین اجتماعی به منظور رفع مشکل بیمه شدگان اقدام به صدور بخشنامه شماره 81193/52 مورخ 9/9/81 براساس بخشنامه مذکور سقف استفاده از مرخصی بدون حقوق که موجب زایل شدن توالی اشتغال نگردد 35 روز در سال اعلام شده است. بنابراین استفاده از مزایای بخشنامه مذکور برای آقای احسان زاده که دارای 37 روز مرخصی بدون حقوق در سال میباشد، شامل نمیگردد.معاون توسعه مدیریت، منابع و امور مجلس وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی در پاسخ به شکایت شاکی طی نامه شماره 78261/ح/ن مورخ 1382/6/3 اعلام داشتهاند، جهت اجرای مفاد تبصره 3 ماده 13 آییننامه اجرایـی کارهای سخت و زیانآور به موجب دستور اداری شماره 81193 مورخ 1381/9/9 سرپرست معاونت فنی و درآمد سازمان تامین اجتماعی طی نامه شماره 87151 مورخ 1381/10/1 به دبیر کمیسیون اجتماعی دولت نیز منعکس شده است، استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور تحت هر عنوان و غیبت غیر موجه بیش از 10 روز در هر سال موضوع جزءهای (الف) و (ب) بند مذکور به طور متوسط در هر سال 10 روز مشروط براینکه بیش از 5 سال مرخصی بدون حقوق و غیبت غیر موجه از 10 روز تجاوز نکرده و در این 5 سال از سقف 35 روز در هر سال نیز تجاوز نکند، مجاز تلقی شده و توالی اشتغال مستخدم را از بین نمیبرد.به عبارت دیگر اگر مستخدم در طول اشتغال به کار 5 سال و هر سال تا 35 روز مرخصی بدون حقوق و یا غیبت غیر موجه داشته باشد، مشروط بر اینکه در مجموع به طور متوسط بیش از 10 روز در سال نشود، توالی شغلی وی برقرار بوده و در صورت داشتن سایر شرایط مقرر در قانون آییننامه میتواند از تسهیلات پیش بینی شده در قانون مذکور بهرهمند گردد. با عنایت به مطالب اعلامی نحوه اجرای جزء (الف) بند 3 ماده 13 آیین نامه به مراتب فراتر از مرخصی بدون حقوق به منظور ادای فریضه حج واجب که طبق قانون کار صرفاً برای یک نوبت به مدت یک ماه در طول دوران اشتغال مجاز میباشد را پیش بینی نموده است.هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق با حضور روسای شعب بدوی و روسا و مستشاران شعب تجدیدنظر تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء به شرح آتی مبادرت به صدور رای مینماید.
رای هیات عمومی
قانونگذار با عنایت به ضرورت انجام حج واجب به عنوان یک فریضه الهی به شرح ماده 67 قانون کار مصوب 1369 استحقاق هر کارگر را به استفاده از یک ماه مرخصی استحقاقی با بدون حقوق فقط برای یک نوبت در تمام مدت خدمت به منظور ادای فریضه الهی حج واجب به رسمیت شناخته و مورد تاکید قرار داده است.بنابراین جزء (الف) بند 3 ماده 13 تصویبنامه شماره 58352/ت25960هـ مورخ 1380/12/27 هیات وزیران که علیالاطلاق استفاده از مرخصی بدون حقوق به هر منظور و به هر عنوان را نافی توالی خدمت کارگر و موجب تناوب آن اعلام داشته است، خلاف هدف و حکم مقنن تشخیص داده میشود و مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری ابطال میگردد.
